海牙管轄權(quán)項目是海牙國際私法會議擬就國際民商事案件中法院的直接管轄權(quán)問題達(dá)成一項國際法律文書而開展活動的統(tǒng)稱。國際法律文書通常有硬法文書和軟法文書（以下將未來海牙管轄權(quán)項目所達(dá)成的文書統(tǒng)一稱為“新文書”，而不論其性質(zhì)為何），前者如公約、條約等，后者如示范法、指導(dǎo)原則等。自1992年以來，海牙管轄權(quán)項目經(jīng)過了多次磋商，并形成了公約的初步草案。之后又經(jīng)過兩年的磋商，特委會于2001年形成了臨時公約文本（以下稱“2001臨時約文”）。但是，由于歐美在管轄權(quán)問題上的巨大分歧，早期公約談判失敗。

2005年海牙《選擇法院協(xié)議公約》和2019年《承認(rèn)與執(zhí)行外國民商事判決公約》（《海牙判決公約》）分別在直接管轄權(quán)和間接管轄權(quán)問題上取得了成功。由于直接管轄權(quán)涉及各國重大利益，除了適用于協(xié)議管轄領(lǐng)域的《選擇法院協(xié)議公約》外，在其他事項上國際社會尚未達(dá)成被廣泛接受的全球性公約?；诖?，海牙國際私法會議重新啟動管轄權(quán)項目，海牙總務(wù)與政策委員會也多次指示專家組評估在管轄權(quán)領(lǐng)域（包括平行訴訟）制定新文書的必要性和可行性。

自2020年2月以來，海牙國際私法會議先后召開了三次專家組會議，主要就管轄權(quán)領(lǐng)域制定國際法律文書的必要性與可行性、文書的類型、文書的范圍、直接管轄權(quán)的基礎(chǔ)、平行訴訟和國際合作機(jī)制等問題展開磋商?？傮w來看，歐美在新文書的類型、主要內(nèi)容、具體規(guī)則等問題上針鋒相對?？偨Y(jié)三次專家組的磋商，尤其是第四次和第五次專家組的討論，并且結(jié)合各種正式和非正式討論，可以將核心問題歸結(jié)為三個方面：一是就管轄權(quán)項目到底是制定硬法文書還是軟法文書；二是新文書應(yīng)僅涉及平行訴訟還是也應(yīng)包括直接管轄權(quán)規(guī)則；三是在處理平行訴訟問題上到底是采納先受理規(guī)則還是采納較好法院方法。

為破解美歐之間的分歧，推進(jìn)公約磋商，2021年2月，第五次專家組會議決定采取“包容性和整體論方法”，即就平行訴訟所涉問題，在不排除包括直接管轄權(quán)規(guī)則在內(nèi)的任何議題的情況下，基于未來各國所提交的建議方案，整體推進(jìn)談判。同時，鑒于未來談判工作向具體條文的起草轉(zhuǎn)變，專家組決定結(jié)束自己的使命，交由各國政府代表組成的工作組來展開文本起草工作。海牙管轄權(quán)項目在困境中尋求破局，由此進(jìn)入一個嶄新的階段。

（一）硬法文書與軟法文書

在管轄權(quán)領(lǐng)域制定新文書，核心目的是提高法律確定性、可預(yù)見性以及提供司法救濟(jì)，降低重復(fù)訴訟所產(chǎn)生的風(fēng)險和費用，防止國際民商事訴訟中產(chǎn)生矛盾的判決。關(guān)于新文書類型，第三次和第五次專家組會議都曾聚焦于此，主要有三種選擇：

一是就直接管轄權(quán)包括平行訴訟制定有約束力的文書；二是就平行訴訟制定有約束力的文書，就直接管轄權(quán)制定有約束力的附加議定書；三是就平行訴訟制定有約束力的文書，就直接管轄權(quán)制定不具有約束力的文書。

在磋商過程中，討論主要集中于第一、三選項。歐盟、日本、韓國和挪威等支持第一種路徑，理由是直接管轄權(quán)與平行訴訟本質(zhì)相聯(lián)，不可分割，因此需要將二者一并處理。倘若僅為直接管轄權(quán)制定軟法文書，對于國際管轄權(quán)問題的協(xié)調(diào)沒有任何增益。美國、以色列、巴西和新加坡等則認(rèn)為第三種路徑為最優(yōu)，理由是考慮到全球范圍內(nèi)多元的法律背景和管轄權(quán)制度，締結(jié)直接管轄權(quán)領(lǐng)域內(nèi)有約束力的法律文書將困難重重，而且即使成功制定，實施過程也將步履維艱?？紤]到各國觀點分歧以及2001臨時約文失敗的背景，在此領(lǐng)域制定軟法文書將更加有利?？傮w來看，各國就平行訴訟問題制定有約束力的法律文書已經(jīng)形成共識，且認(rèn)為新文書不應(yīng)與《選擇法院協(xié)議公約》重疊，核心分歧是平行訴訟能否涉及直接管轄權(quán)規(guī)則。

（二）直接管轄權(quán)與平行訴訟

針對直接管轄權(quán)規(guī)則，第四次專家組會議普遍支持使用2001臨時約文作為談判起點，但并不排除其他可能的替代方法。2001臨時約文包含了三類直接管轄權(quán)規(guī)則：專屬管轄規(guī)則、法定管轄規(guī)則、禁止管轄權(quán)規(guī)則。在之后的討論中，“禁止管轄權(quán)”的稱謂被“過度管轄權(quán)”取代。直接管轄權(quán)規(guī)則與新文書的類型以及整體的政策走向密切相關(guān)，核心的關(guān)注點無疑是過度管轄權(quán)。對于以2001臨時約文第18條作為基礎(chǔ)，起草過度管轄權(quán)清單的問題，談判中分成了兩派觀點：以歐盟為代表的專家表示支持，但以色列、巴西和美國等國卻認(rèn)為即使是制定軟法文書，也不應(yīng)該包括此類管轄權(quán)。

與管轄權(quán)沖突直接相關(guān)的平行訴訟問題是每次會議討論的焦點，早期的討論基本上是結(jié)合管轄權(quán)規(guī)則尋求更適合解決爭議的法院或較好法院。但即便如此，上述結(jié)論也未能得到專家組的一致認(rèn)同。而當(dāng)多個復(fù)雜案件同時在不同國家提起，“較好法院”的結(jié)論可能并不唯一。

（三）先受理規(guī)則與較好法院

第五次專家組會議集中討論了如何解決相同當(dāng)事人就相同訴因或標(biāo)的提起的平行訴訟問題，而且討論的重點是一締約國的被告在另一締約國的法院就同一訴因起訴原告的案件。專家組討論了如下幾個方案：

1.方案A：先受理規(guī)則 例外情況

此方案的基本規(guī)則如下：一是如果新文書規(guī)定直接管轄權(quán)，新文書應(yīng)責(zé)成后受理法院中止訴訟程序。但是，如果先受理法院在合理時間內(nèi)不行使管轄權(quán)，后受理法院可以行使管轄權(quán)。二是后受理法院中止行使管轄權(quán)的基本條件是，先受理法院未來的判決能夠被承認(rèn)，其他相關(guān)的要求包括先受理法院要有管轄權(quán)依據(jù)，以及通知被告訴訟啟動的送達(dá)程序適當(dāng)。三是例外情況，主要有：（1）如果先受理法院行使管轄權(quán)顯然不合適，后受理法院可以行使管轄權(quán)；（2）如果后受理法院決定拒絕承認(rèn)先受理法院的判決，后受理法院也可以行使管轄權(quán)。四是如果先受理法院根據(jù)新文書沒有管轄權(quán)，而后受理法院有管轄權(quán)，則先受理法院有義務(wù)中止訴訟。此方案最大的特點是結(jié)合了直接管轄權(quán)規(guī)則，以先受理規(guī)則為原則，同時規(guī)定了例外情形。

2.方案B：較好法院方法

根據(jù)此方案，較好法院有優(yōu)先管轄權(quán)。為了確定哪一個法院更合適，文書應(yīng)規(guī)定各種需要考慮的因素。在審查時，法院應(yīng)利用新文書下的合作機(jī)制交換有關(guān)案件信息，之后，各法院應(yīng)決定哪個法院更合適，以及其自身是否有權(quán)行使管轄權(quán)還是應(yīng)中止訴訟。此方法賦予了締約國法院極大的自由裁量權(quán)，而且無須考慮直接管轄權(quán)規(guī)則。

3.方案C：較好法院方法 直接管轄權(quán)規(guī)則

這一方案的前提是新文書規(guī)定了直接管轄權(quán)規(guī)則。較好法院有優(yōu)先管轄權(quán)。為了確定哪個法院更合適，法院應(yīng)適用文書中規(guī)定的直接管轄權(quán)規(guī)則。此方案具體可細(xì)化為三類情形：一是如果一締約國法院根據(jù)文書行使管轄權(quán)，而另一個締約國法院根據(jù)其國內(nèi)法行使管轄權(quán)，則應(yīng)優(yōu)先考慮前一個法院，后一法院應(yīng)根據(jù)文書中止訴訟。二是對于締約國雙方法院根據(jù)文書均有管轄權(quán)的案件，各法院將考察文書中權(quán)衡更適合法院的因素以審查哪一個法院更適合。三是對于締約國雙方法院均根據(jù)其本國法律行使管轄權(quán)的案件，各法院將考察文書中權(quán)衡更適合法院的因素以審查哪個法院更適合。

綜上，就平行訴訟達(dá)成有約束力的文書是專家組的共識，而核心的爭議有兩點：其一，是否在有約束力的法律文書中規(guī)定直接管轄權(quán)規(guī)則，這既包括在文書中規(guī)定有約束力的管轄權(quán)規(guī)則，也包括在處理平行訴訟問題上是否涉及管轄權(quán)規(guī)則。其二，在平行訴訟的問題上，以歐盟為代表的國家追求具有確定性的先受理規(guī)則，以美國為代表的國家追求更具靈活性的較好法院方法，雙方在這一問題上僵持不下，都不愿意放棄既有的制度，也擔(dān)心影響自身的法律傳統(tǒng)。

當(dāng)前許多國家都有擴(kuò)大管轄權(quán)的趨勢。在新文書中是否規(guī)定直接管轄權(quán)的核心在于，能否以統(tǒng)一的國際規(guī)則來規(guī)范各國的管轄權(quán)。對于那些使用“最低聯(lián)系”或存在過度管轄權(quán)的國家來說，這是對其法院司法權(quán)能的限縮。新文書如果涉及直接管轄權(quán)，締約國通常有兩個基本義務(wù)：一是行使管轄權(quán)，即在專屬管轄權(quán)和法定管轄權(quán)下，締約國法院應(yīng)行使對案件的管轄權(quán)；二是拒絕行使管轄權(quán)，即在過度管轄權(quán)下，締約國法院需要承擔(dān)拒絕管轄的義務(wù)。目前直接管轄權(quán)大致分為三個方面：專屬管轄權(quán)、法定管轄權(quán)和過度管轄權(quán)，但“是否規(guī)定管轄權(quán)”和“管轄權(quán)種類”問題，都引發(fā)了不少爭議。

（一）締約國有義務(wù)行使的管轄權(quán)

1.專屬管轄權(quán)。如果未來文書規(guī)定了直接管轄權(quán)規(guī)則，無疑需要考慮專屬管轄權(quán)問題。2001臨時約文規(guī)定的專屬管轄權(quán)主要針對不動產(chǎn)物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、法人的成立和解散以及公共登記事項等領(lǐng)域。哪些案件屬于專屬管轄案件無疑是未來爭議的焦點。

2.法定管轄權(quán)。法定管轄權(quán)的談判主要存在兩個問題：一是關(guān)乎文本起草的起點。在法定管轄權(quán)問題上，第五次專家組會議認(rèn)可新文書應(yīng)與《選擇法院協(xié)議公約》和《海牙判決公約》保持一致，不少專家則表明應(yīng)以《海牙判決公約》第5、6條作為起草新文書的基礎(chǔ)。但《海牙判決公約》第5條與新文書中的直接管轄權(quán)規(guī)則基本的區(qū)別在于，前者主要確立外國判決承認(rèn)與執(zhí)行中的適格性問題，保障判決在該公約下能得以承認(rèn)與執(zhí)行，而后者則涉及國家司法機(jī)關(guān)的權(quán)能問題，要求締約國修改其國內(nèi)法規(guī)則方能加入新公約。二是如果新文書規(guī)定了管轄權(quán)規(guī)則，則應(yīng)存在一些“例外情形”，賦予締約國法院可以中止訴訟或者拒絕管轄的可能性，但無疑應(yīng)對“例外情形”有所限定。

（二）締約國有義務(wù)拒絕的管轄權(quán)

過度管轄權(quán)緣于2001臨時約文第18條的禁止管轄權(quán)，該條第1款規(guī)定，若受理案件的締約國與爭議或被告之間并不存在實質(zhì)性聯(lián)系，且被告慣常居住在另一締約國，則禁止采用受理案件締約國的國內(nèi)法所規(guī)定的管轄權(quán)規(guī)則。該條還列出了12個禁止管轄權(quán)的基礎(chǔ)，這些管轄權(quán)基礎(chǔ)由于與爭議或被告沒有實質(zhì)性的聯(lián)系或聯(lián)系較弱，被列入禁止管轄權(quán)的清單中。

關(guān)于禁止管轄權(quán)，瑞士等國代表建議將該術(shù)語改為“過度管轄權(quán)”，并得到較為廣泛的支持。盡管“過度管轄權(quán)”的表述在談判中被廣泛認(rèn)可，而且歐盟等與會方支持以2001臨時約文第18條為基礎(chǔ)來起草過度管轄權(quán)清單，但以色列和美國等國反對在新文書中納入過度管轄權(quán)的規(guī)定，認(rèn)為即使是制定軟法文書，也不應(yīng)該包括此類管轄權(quán)，此類規(guī)定將會給國內(nèi)法院行使管轄權(quán)帶來不必要的困難。

（三）直接管轄權(quán)的紛爭與協(xié)調(diào)

管轄權(quán)領(lǐng)域紛爭不斷的直接癥結(jié)在于各國管轄權(quán)制度和法律傳統(tǒng)的差異。首先，成文法系的固定管轄權(quán)規(guī)則與普通法系的聯(lián)系標(biāo)準(zhǔn)是兩種不同的方法。對于大陸法系國家來說，是否行使管轄權(quán)主要是看國內(nèi)法是否有具體的管轄權(quán)規(guī)則，以及案件中是否存在管轄權(quán)連結(jié)因素。對于普通法系國家來說，管轄權(quán)的行使主要是看有沒有充足的聯(lián)系。因此，采納固定的管轄權(quán)規(guī)則對于美國來說意味著突破了其法律傳統(tǒng)和現(xiàn)有的法律制度；而對于成文法系國家來說，接受美國方法則增加了法律的不確定性，也改變了其多年來的法律傳統(tǒng)。

其次，迄今為止尚未發(fā)現(xiàn)一種路徑，能夠彌合各國在管轄權(quán)制度上的鴻溝。2001臨時約文的失敗說明，在此領(lǐng)域羅列一個窮盡且適宜的管轄權(quán)基礎(chǔ)清單，而排除其他所有管轄權(quán)基礎(chǔ)，是不可能的。而且，也不可能制定一種辦法，既為每個締約國指定都需要“接受的管轄權(quán)基礎(chǔ)”，又讓每個締約國欣然接受那些都“不可接受的管轄權(quán)基礎(chǔ)”；同時，在管轄權(quán)框架中又為將來的發(fā)展留出空間，以測試和協(xié)助確定新的管轄權(quán)基礎(chǔ)的適當(dāng)性。

再次，兩大法系不僅在管轄權(quán)基礎(chǔ)上難以協(xié)調(diào)分歧，而且一旦確定某種方法或制度具有優(yōu)先性的時候，也就意味著一部分國家管轄權(quán)制度的改變或讓步。

最后，普通法系國家與大陸法系國家真正的差異或許并不完全是管轄權(quán)規(guī)則，而是審理案件時的自由裁量權(quán)。對于大多數(shù)普通法系國家而言，雖然管轄權(quán)制度構(gòu)建的基礎(chǔ)是以“聯(lián)系”為權(quán)衡標(biāo)準(zhǔn)的管轄體系，但仍舊存在適用管轄權(quán)規(guī)則的現(xiàn)象。美國之所以在反對新文書中規(guī)定管轄權(quán)，核心原因依舊是擔(dān)心其國內(nèi)法院的長臂管轄權(quán)將會受到限制。

從未來國際社會協(xié)調(diào)管轄權(quán)的角度，英國的法律發(fā)展歷程或許將會提供有益的經(jīng)驗。英國作為普通法系國家，一直面對著如何協(xié)調(diào)復(fù)合法域的難題：一方面，蘇格蘭是混合法律體系；另一方面，英國幾十年來又受制于布魯塞爾體系和《盧加諾公約》。盡管英國已經(jīng)脫歐，但其又再次申請加入《盧加諾公約》，因此，英國的經(jīng)驗在實踐中有可能會架起溝通兩大體制的橋梁，或許能為未來公約的談判帶來一些啟示。

（一）先受理規(guī)則：極具確定性的歐盟方案

先受理規(guī)則受到以歐盟為代表的成文法系國家和地區(qū)的支持。根據(jù)海牙國際私法會議的調(diào)研，至少有兩種界定先受理規(guī)則的方法：先起訴立案和先送達(dá)。中國、俄羅斯、以色列、日本等采納了前者；葡萄牙、新加坡等采納了后者。歐盟排他性地采納了先受理規(guī)則，但案件受理的具體日期取決于成員國國內(nèi)法的解釋。

先受理規(guī)則的優(yōu)點在于規(guī)則較為簡單，結(jié)果具有確定性，清晰地解決了平行訴訟下管轄權(quán)的爭議，從而避免司法資源浪費，減輕當(dāng)事人在跨國訴訟中的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，也避免出現(xiàn)矛盾判決。然而，其缺點也非常明顯。一是策略訴訟問題。由于對“先受理”具體解釋的不同，可能出現(xiàn)利用規(guī)則差異進(jìn)行惡意競爭管轄權(quán)的情形。二是時間點的問題。時間的先后也多受詬病，而且時間的先后與案件能否得到妥善處理之間沒有必然聯(lián)系。三是訴的性質(zhì)沒有被考慮。例如，對于國內(nèi)法院來說，專屬管轄與否無疑比起訴時間的早晚更重要。四是與國際商事調(diào)解的關(guān)系?？紤]到《新加坡調(diào)解公約》通過后，很多國家積極發(fā)展國際商事調(diào)解，而國際商事調(diào)解通過協(xié)調(diào)達(dá)成合意，并沒有提前訴諸法院。先受理規(guī)則將會給商人帶來錯誤的信號，使其積極奔赴法院而非安心調(diào)解。最后，目前僅歐盟明確規(guī)定以先受理規(guī)則處理國際平行訴訟，其他國家和地區(qū)主要將其用于處理國內(nèi)的平行訴訟。而且，先受理規(guī)則在大陸法系國家通常與管轄權(quán)相關(guān)聯(lián)，對于一直反對以新文書規(guī)定管轄權(quán)的美國來說，這一規(guī)則與其國內(nèi)基于不方便法院原則所產(chǎn)生的較好法院方法相去甚遠(yuǎn)，因此其一直表示難以接受此種方案。

（二）較好法院：極具靈活性的美國方法

較好法院方法基于不方便法院原則而產(chǎn)生，在普通法系國家有著廣泛的市場。其主要包括如下步驟：

一是受理平行訴訟案件的各締約國法院應(yīng)在合理時間內(nèi)，確定哪個法院是解決平行訴訟所涉訴訟請求的較好法院。二是在確定哪個法院是較好法院時，每一法院均應(yīng)考慮文書中所規(guī)定的因素，并可酌情強調(diào)其中部分相關(guān)因素。三是在適用上述因素后，如果兩個涉及平行訴訟的法院共同認(rèn)定某一法院為較好法院，則該法院應(yīng)該繼續(xù)審理案件，而另一法院應(yīng)中止或駁回訴訟。四是在適用上述因素后，如果兩個涉及平行訴訟的法院不能確定同一法院是較好法院，則每個法院都可以根據(jù)本國法律審理案件。五是盡管有前述規(guī)定，如果訴訟可能涉及法院地國的主權(quán)或安全利益，或者中止和駁回訴訟有悖于法院地國的公共政策或基本原則，則法院無義務(wù)中止或駁回訴訟。

這一方案明確了美國的立場，但其最大的缺陷是無法真正解決平行訴訟問題。實踐中兩個國家達(dá)成一致并認(rèn)定其中一個是較好法院的情形應(yīng)該是少之又少。另外，這一方案并不涉及直接管轄權(quán)問題，不能確定相關(guān)法院行使管轄權(quán)的合理性，因而遭到了歐盟的反對。

（三）平行訴訟復(fù)合型解決方案的新建議

歐盟的先受理規(guī)則和美國較好法院方法屬于兩種各具特色的方法，單純以某一種方法作為解決方案，很難為其他國家所接受，因此，二者的折中與融合在所難免。為了彌合分歧，未來采納混合型的方法在所難免。為此，專家組在談判中提出了如下新的建議：

1.先受理規(guī)則 更適合法院 直接管轄權(quán)的方法

由于先受理規(guī)則是處理平行訴訟的一種可能選擇，因此，在采用先受理規(guī)則時，有必要考慮如何將不方便法院原則的基本思想納入文書。從國際法律文書的角度看，不方便法院原則由于沒有賦予國家有約束力的國際義務(wù)，價值有限，需要以不方便法院原則的理念為基礎(chǔ)設(shè)計新的方法。為此，專家組以2001臨時約文第21條“平行訴訟”和第22條“特殊情況下拒絕管轄權(quán)”為基礎(chǔ)設(shè)計了折中方案。

該方案的基本思路是：首先，如果文書中包含不方便法院原則，則更適合爭議解決的締約國法院原則上需要在平行訴訟案件中根據(jù)新文書行使管轄權(quán)，其他締約國法院需要中止訴訟程序。其次，在這種情況下，文書顯然應(yīng)責(zé)成更適合法院以外的締約國法院中止訴訟。再次，結(jié)合先受理規(guī)則，后受理法院需要中止訴訟。為了納入不方便法院原則，文書必須允許后受理法院在它是更適合法院時行使管轄權(quán)，因此，就有必要允許先受理法院在某些情況下拒絕管轄。結(jié)合直接管轄權(quán)的規(guī)定，就可以產(chǎn)生如下三項基本規(guī)則：

規(guī)則1：允許根據(jù)文書具有直接管轄權(quán)的先受理的締約國法院在特殊情況下中止訴訟；

規(guī)則2：責(zé)成更適合法院以外的締約國法院中止訴訟程序；

規(guī)則3：更適合法院有義務(wù)行使管轄權(quán)。

規(guī)則1允許先受理法院在特殊情形下中止訴訟，規(guī)則2、3可以有效地避免在締約國發(fā)生重復(fù)訴訟。作為平行訴訟解決方式的一種可能選擇，規(guī)則3規(guī)定更適合法院原則上必須行使管轄權(quán)，但是新文書必須規(guī)定補救措施，即更適合法院不行使管轄權(quán)時，有必要允許其他法院行使管轄權(quán)，否則當(dāng)事人就可能得不到司法救濟(jì)?？傮w而言，此規(guī)則體現(xiàn)的是更適合法院以外的法院根據(jù)較好法院理念中止訴訟。但該規(guī)則又存在如下問題：

首先，機(jī)制的強制性與任選性。如果將這種基于不方便法院原則所建立的基本規(guī)則納入文書，那么就需要考慮該機(jī)制的強制性和任選性問題。一般而言，新文書中即使納入不方便法院原則，也應(yīng)賦予先受理法院一定的自由裁量權(quán)，而非強制要求該法院行使管轄或在特殊情況下中止訴訟。

其次，不方便法院的保障條款。在先受理法院確定為更適合法院后，應(yīng)考慮保障性條款，以避免案件嚴(yán)重拖延。

再次，確定更適合法院須考慮的因素。如果新文書為某些目的列入了基于不方便法院原則的規(guī)則，則有必要討論確定“顯然不適合”或“顯然更適合”的基本因素。2001臨時約文第22條第4款列出了4個考慮因素：當(dāng)事人的慣常居所地；證據(jù)的性質(zhì)和地點，包括書證和證人，以及取得這些證據(jù)的程序；適用的訴訟時效；對實體法律問題所作決定獲得承認(rèn)與執(zhí)行的可能性。對于要權(quán)衡的因素，專家組列出了4類18項示例，且依舊是非詳盡的因素清單。對于判斷某一法院更適合或明顯不適合時應(yīng)當(dāng)考慮的權(quán)衡因素，關(guān)注點主要有：一是權(quán)衡因素太多，含義不清。二是關(guān)于權(quán)衡因素應(yīng)該列出窮盡式還是開放式清單的問題，一般認(rèn)為，清單不應(yīng)窮盡所有應(yīng)當(dāng)考慮的因素，要留給法院一定的自由裁量權(quán)。三是也應(yīng)考慮在法律文書中規(guī)定不由法院考慮的因素，例如案件的實體問題或者雙方當(dāng)事人的強弱對比等，以增強法律的確定性。

2.預(yù)期承認(rèn)理論 先受理規(guī)則 較好法院方法

預(yù)期承認(rèn)理論是指在兩國法院受理相同案件，若先受理法院的判決將來在另一國可能被承認(rèn)的，則該另一國法院應(yīng)基于禁止雙重起訴的規(guī)定，中止或駁回訴訟。適用預(yù)期承認(rèn)規(guī)則須滿足以下兩個要件：一是外國法院受理在先，本國法院受理在后；二是內(nèi)國法院預(yù)測該外國法院作出的判決可能被本國承認(rèn)與執(zhí)行。該規(guī)則的合理性在于預(yù)期承認(rèn)理論能夠避免司法資源的浪費，謙抑管轄權(quán)，但該理論需要提供相應(yīng)的補救措施，即如果被告必須在先受理法院訴訟，而先受理法院不能作出一個能被承認(rèn)與執(zhí)行的判決，則對被告來說就存在拒絕司法的情形。因此，預(yù)期承認(rèn)需要考慮個案的相關(guān)性，并且先訴法院是否能在合理時間內(nèi)作出判決也尤為重要。

預(yù)期承認(rèn)理論在很多國家已經(jīng)上升到立法層面，成為法院中止訴訟的合法理由。那么，在新文書中，有必要考慮在一締約國法院作出的判決將會被承認(rèn)和執(zhí)行時，另一締約國法院應(yīng)該中止訴訟的問題。進(jìn)一步而言，為確保爭議當(dāng)事人能夠得到司法救濟(jì)，如果一締約國法院將作出的判決明顯得不到另一締約國法院的承認(rèn)和執(zhí)行，則該另一締約國法院應(yīng)繼續(xù)行使管轄權(quán)。理論上，預(yù)期承認(rèn)判決應(yīng)作為解決平行訴訟的一個因素，但其無疑不是唯一的決定性因素。在討論的過程中，瑞士代表將預(yù)期承認(rèn)理論和先受理規(guī)則及較好法院相結(jié)合，提出了一個以結(jié)果為導(dǎo)向的方案，其主要思路如下：

一是當(dāng)相同當(dāng)事人在不同締約國法院基于相同訴因進(jìn)行訴訟時，不論尋求何種救濟(jì)，如果先受理法院作出的判決能夠為后受理法院所在國預(yù)期承認(rèn)與執(zhí)行，則后受理法院應(yīng)中止訴訟程序。后受理法院收到先受理法院作出的符合承認(rèn)或者執(zhí)行條件的判決后，應(yīng)當(dāng)拒絕管轄。

二是如果原告在先受理法院沒有采取必要步驟，以致法院未能就案件的實體問題作出決定，或先受理法院沒有在合理時間內(nèi)作出此類決定，則應(yīng)一方當(dāng)事人的申請，后受理法院可繼續(xù)審理案件。

三是在例外情形下，一方當(dāng)事人提出申請后，后受理法院如果認(rèn)為其顯然比先受理法院更適合解決爭議，后受理法院可以繼續(xù)審理案件。

四是后受理法院在收到先受理法院駁回訴訟的決定后，應(yīng)立即著手審理案件。

該方案以判決預(yù)期承認(rèn)和執(zhí)行為結(jié)果導(dǎo)向，旨在彌合前述先受理法院和較好法院之間的差異，重點依然強調(diào)了先受理規(guī)則。其存在的問題是：首先，在與直接管轄權(quán)不存在關(guān)聯(lián)的情況下，先受理法院不可能出現(xiàn)在管轄權(quán)的真空中，而且也難以判斷兩個法院中的哪一個是受理案件的較好法院。其次，如果后受理法院具有排他性管轄權(quán)，其通常又無權(quán)拒絕管轄權(quán)，此時根據(jù)瑞士的方案只能利用例外情形，由后受理法院認(rèn)為自己是較好法院，從而繼續(xù)行使管轄權(quán)。先受理規(guī)則在《布魯塞爾條例》和《盧加諾公約》體系下運行良好，原因在于二者統(tǒng)一了管轄權(quán)規(guī)則。最后，更為重要的是，預(yù)期承認(rèn)與法院行使管轄權(quán)沒有邏輯上的相互關(guān)系，前者對于后受理法院中止訴訟既非必要條件也非充足條件。預(yù)期承認(rèn)可以成為中止訴訟的原因，但絕不能成為決定性的原因。

（一）直接管轄權(quán)規(guī)則

在國際談判中，從維護(hù)中國現(xiàn)有制度的角度出發(fā)，無疑要充分考慮目前中國管轄權(quán)的規(guī)定，但也應(yīng)該意識到中國現(xiàn)有規(guī)則的問題與不足，從而為未來的發(fā)展做好準(zhǔn)備。自1982年《民事訴訟法（試行）》頒行以來，中國國際民事管轄權(quán)制度變化不大，尤其是涉外民事管轄權(quán)方面的規(guī)定在不斷減少，2012年協(xié)議管轄和應(yīng)訴管轄從涉外民事訴訟部分并入到國內(nèi)民事訴訟的規(guī)定，就是很好的例證。比較而言，以下問題尤其值得注意。

一是未區(qū)分國內(nèi)民事管轄權(quán)和國際民事管轄權(quán)?？紤]到國際民事管轄權(quán)的特殊性，中國應(yīng)該充分重視國際民事管轄權(quán)體系化建設(shè)，重視國際民事管轄權(quán)在維護(hù)國家司法主權(quán)、保護(hù)我國公民和企業(yè)的海外利益、進(jìn)行長臂管轄斗爭方面的作用。將國內(nèi)民事管轄權(quán)制度套用于國際民事訴訟，自然會出現(xiàn)“水土不服”現(xiàn)象。以專屬管轄為例，現(xiàn)行《民事訴訟法》第34條的規(guī)定主要針對國內(nèi)案件，從涉外案件的角度來說，除不動產(chǎn)糾紛外，其他兩項規(guī)定在國際社會層面均難以構(gòu)成專屬管轄權(quán)的內(nèi)容。由此可見，我國專屬管轄的規(guī)定是一種純國內(nèi)法思維，沒有針對國際民事訴訟的特殊情況進(jìn)行專門設(shè)計。這種純國內(nèi)法思維套用于國際管轄權(quán)制度，自然就會產(chǎn)生不合理的規(guī)定。因此，我國應(yīng)考慮針對國際民事管轄權(quán)制度設(shè)立專門的規(guī)定。

二是過度管轄權(quán)基礎(chǔ)中未考慮合理聯(lián)系的因素。中國的國際民事管轄權(quán)制度也有過度管轄權(quán)的規(guī)定，有許多規(guī)定都在擴(kuò)大法院的涉外管轄權(quán)。2001臨時約文第18條所規(guī)定的12個禁止管轄權(quán)基礎(chǔ)，也是中國法院行使管轄權(quán)的基礎(chǔ)。另外，我國一些法院在合同簽訂地、分支機(jī)構(gòu)所在地、侵權(quán)行為地等方面有擴(kuò)大解釋的傾向。與2001臨時約文相比，我國法律規(guī)定的不少管轄權(quán)基礎(chǔ)都可能被納入過度管轄權(quán)的清單中。因此，可以考慮進(jìn)一步優(yōu)化相關(guān)管轄權(quán)根據(jù)，強調(diào)上述連結(jié)因素與被告或爭議具有一定的合理聯(lián)系。

三是專屬管轄未能有效維護(hù)國家的公共政策。我國《民事訴訟法》第273條將投資合同排除在普通的合同管轄之外，歸入專屬管轄之列。首先，三資企業(yè)合同是當(dāng)事人意思自治的體現(xiàn)，與一國專屬管轄權(quán)所維護(hù)的公共秩序聯(lián)系并不緊密，對投資合同行使管轄權(quán)，在全球范圍內(nèi)除少數(shù)國家外，均未見立法例。其次，我國投資合同專屬管轄的規(guī)定起草于改革開放之初，當(dāng)時大量外資流入中國而中國對外投資少，該規(guī)定受制于當(dāng)時社會狀況而為保護(hù)內(nèi)國利益所設(shè)計。目前這一背景已經(jīng)發(fā)生變化，中國對外直接投資增長迅猛，連續(xù)多年位居世界前列。資本輸入國和輸出國角色的轉(zhuǎn)換，說明這一規(guī)定已失去昔日的社會背景。相反，其他國家如果采用投資合同專屬管轄的類似規(guī)定，將會對中國企業(yè)“走出去”非常不利。再次，《外商投資法》施行后已無新設(shè)“三資企業(yè)”，嚴(yán)格意義上不存在新訂立的《民事訴訟法》第273條下的“中外合資經(jīng)營企業(yè)合同”和“中外合作經(jīng)營企業(yè)合同”。邏輯上，新設(shè)外商投資企業(yè)只能以“有限責(zé)任公司”“股份有限公司”“合伙企業(yè)”等組織形式設(shè)立，“三資企業(yè)”會日漸稀少，三資企業(yè)合同專屬管轄的規(guī)定價值有限。

由于三資企業(yè)合同基本上都涉及土地、廠房或經(jīng)營場所等不動產(chǎn)，而且在中國境內(nèi)的中外合資經(jīng)營企業(yè)和中外合作經(jīng)營企業(yè)，基本上是中國法人企業(yè)。如果我國采用國際上所通行的“不動產(chǎn)爭議由不動產(chǎn)所在地法院專屬管轄”和“以法人的有效、無效、解散，或其機(jī)構(gòu)決定的有效、無效為標(biāo)的的訴訟，由法人所在地法院專屬管轄”的規(guī)定，足以保證投資東道國對投資合同爭議的專屬管轄權(quán)。由此可以看出，如果相關(guān)立法考慮國際社會共通性規(guī)則，則在保護(hù)我國利益的同時，也能夠獲得國際社會的更多認(rèn)可。

（二）平行訴訟

目前，歐美對“平行訴訟是否涉及管轄權(quán)”以及“平行訴訟解決方案”兩個問題分歧較大。這些分歧表明了其在思維、理念、方法與制度上的差異。中國民事訴訟法涉外編未規(guī)定平行訴訟協(xié)調(diào)機(jī)制，面對這種涉及國家核心利益的統(tǒng)一法律文書的談判，中國需要有自己的立場。

中國屬于成文法系國家，但《民事訴訟法》涉外編并未規(guī)定平行訴訟協(xié)調(diào)機(jī)制。對于國際上常用的一些規(guī)則，例如，先受理規(guī)則、較好法院方法和判決預(yù)期承認(rèn)規(guī)則，均未作規(guī)定。已有的“不方便法院原則”尚未得到立法認(rèn)可，適用范圍有限，不利于體現(xiàn)我國在部分案件中愿意適度國際禮讓的大國立場。而且，近年來外國法院頻繁向我國企業(yè)、公民頒發(fā)禁訴令，尤其在專利許可全球費率等知識產(chǎn)權(quán)跨境平行訴訟中，禁訴令問題十分突出。我國《民事訴訟法》涉外編也未規(guī)定禁訴令制度以及違反該制度時的制裁措施，因此在管轄權(quán)發(fā)生沖突時難以實現(xiàn)有效對抗和反制。未來中國民事訴訟法的修改需要吸收先受理規(guī)則、較好法院方法、判決預(yù)期承認(rèn)規(guī)則等制度的合理性因素，引導(dǎo)當(dāng)事人選擇更方便、更適合的法院起訴，同時建立有限度的禁訴令制度，阻止當(dāng)事人濫用訴權(quán)在境外法院重復(fù)訴訟或?qū)剐栽V訟，有效維護(hù)我國司法管轄權(quán)。

END