孟雅娟（中國廣告協(xié)會法務(wù)部主任）

直播、種草、評測等形式的新媒體營銷活動不必然構(gòu)成商業(yè)廣告，但可能包含廣告。如果符合《廣告法》對商業(yè)廣告的界定，是可以認定為商業(yè)廣告的。但《廣告法》的條款比較原則，指向性沒那么明確，行業(yè)對此也有很多模糊認識。直播的問題《網(wǎng)絡(luò)直播營銷管理辦法》中已經(jīng)有一個相對明確的規(guī)定，而在正在制定中的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法（公開征求意見稿）》中也對以種草、測評、經(jīng)驗分享等形式發(fā)布廣告的提出了明確的要求。廣告協(xié)會提供的廣告法律咨詢服務(wù)工作中，這類問題來咨詢的也非常多，也希望監(jiān)管機關(guān)未來能夠給出更清晰、明確的指引，指導(dǎo)行業(yè)更好地開展行業(yè)自律工作。

潘杰（杭州高新區(qū)（濱江）互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)園發(fā)展服務(wù)中心副主任）

最近十年線上的商業(yè)，經(jīng)歷了從搜索電商到社交電商，再到內(nèi)容電商的演變過程，在新的模式下，勢必會帶來一系列新的合規(guī)問題，廣告代言人是其中繞不過去的話題之一，涉及的情況也相對比較復(fù)雜，比如直播中自播跟帶播的區(qū)別、個人與機構(gòu)的不同、主觀推薦與客觀表述的差異等因素，都會成為影響廣告代言行為認定的因素。

直播帶貨不一定都是廣告，立法中增加了“構(gòu)成商業(yè)廣告”才會按照廣告進行規(guī)制和管理的前提。

首先，從民法典來看，商業(yè)廣告通常屬于要約邀請。但是在直播帶貨模式中，主播推介商品與商品交易可在同時空下完成。主播針對營銷商品所作出的允諾在法律上可以直接構(gòu)成要約。商家、主播等應(yīng)當為其作出的允諾承擔要約意義上的法律責任和交易意義上的法律責任，而不能以“要約邀請”屬于廣告為由拒絕應(yīng)承擔法律責任。

其次，直播帶貨過程中主播大部分的內(nèi)容都是圍繞商品或服務(wù)進行介紹，主要介紹包括商品的價格、產(chǎn)地、生產(chǎn)者、用途、性能、規(guī)格、等級、主要成分、生產(chǎn)日期、有效期限等。這些信息按照《消費者權(quán)益保護法》《產(chǎn)品質(zhì)量法》等都屬于保障消費者知情權(quán)應(yīng)當向消費者告知的信息，屬于商業(yè)信息，并不構(gòu)成商業(yè)廣告。

當然，也不排除直播帶貨過程中也會出現(xiàn)商業(yè)廣告的活動，需要按照《廣告法》進行規(guī)制和管理。比如在直播過程中播放品牌方、直播間的廣告宣傳片，直播間品牌方的宣傳展板等都有可能構(gòu)成商業(yè)廣告。

劉蒙（快手科技政府事務(wù)部政務(wù)總監(jiān)）

直播電商，主要是賣貨而非品牌代言。

從行業(yè)角度看，直播電商本質(zhì)上還是電商，只是運用場景的嫁接整合，簡單說把直播作為營銷渠道。從品牌角度看，參與直播電商的主要目的是銷售，雖然現(xiàn)在很多廣告主講品效合一，但真正通過直播賣貨建立品牌認知的極少。從主播角度看，拋開商家自播，所有中小主播和許多大主播的收入來源還是銷售抽傭，簽的是勞務(wù)或商業(yè)合作，他們選擇帶貨商品主要基于銷售額而不是廣告費。

直播不都是廣告，主播也不簡單等同于廣告代言人。

需要明確何種條件下直播構(gòu)成商業(yè)廣告，但目前對此的規(guī)定還不夠明確。個人認為應(yīng)按照《廣告法》第二條規(guī)定，將受廣告主或者廣告經(jīng)營者委托發(fā)布的，具備一定形式的廣告內(nèi)容認定為商業(yè)廣告，避免廣告概念泛化。

黃社德（上海市市場監(jiān)管局廣告處副處長）

對直播營銷相關(guān)宣傳問題的執(zhí)法，我們目前執(zhí)法的思路是：第一是明確直播營銷的形式，是品牌直播、主播帶貨，還是主播賣貨；第二是區(qū)分直播營銷中宣傳內(nèi)容的屬性；第三是確定直播營銷所涉內(nèi)容是不是構(gòu)成違法，違反什么法；第四是確定直播營銷的主體責任，通過以上程序進行個案認定和分析。

這里最重要的是要判斷宣傳內(nèi)容的屬性。直播營銷的內(nèi)容如符合《消費者權(quán)益保護法》第八條所規(guī)定的消費者知情權(quán)內(nèi)容，如涉及的是產(chǎn)地、成分等內(nèi)容，屬于商業(yè)信息，不構(gòu)成廣告，將納入《反不正當競爭法》的虛假宣傳來處理。如果涉及的是商品商譽、商品擴展性功能等方面的內(nèi)容，可能會納入《廣告法》來規(guī)制。

其次，要區(qū)分直播營銷的內(nèi)容來自哪里。直播內(nèi)容來自腳本還是主播自行發(fā)揮的內(nèi)容，或是主播在直播營銷當中和消費者互動的內(nèi)容，會涉及不同經(jīng)營主體的責任問題。比如涉嫌違法的直播內(nèi)容如果來自腳本，那么除了主播以外，可能還會涉及到品牌方的責任；如果僅僅是主播即興發(fā)揮的內(nèi)容，則可能跟品牌方?jīng)]有關(guān)系，需要根據(jù)個案進行判定。

陳曉哲（北京市朝陽區(qū)市場監(jiān)管局廣告科科長）

《網(wǎng)絡(luò)直播營銷管理辦法》第19條對直播營銷當中的商業(yè)廣告活動進行了定義，沒有排除直播營銷構(gòu)成廣告的情形，但也沒有明確規(guī)定直播營銷就是廣告行為。

我個人覺得，如果法律明確規(guī)定是廣告行為的，應(yīng)該遵循法律的定義；如果法律沒有明確的，應(yīng)該從合理性等方面來規(guī)范相關(guān)行為。在規(guī)范直播營銷活動的過程中，可以首先用《電商法》 《消費者權(quán)益保護法》 《反不正當競爭法》去做前導(dǎo)性的規(guī)范，而對這些法無法調(diào)整的問題，比如導(dǎo)向或者意識形態(tài)等問題，需要適用《廣告法》來規(guī)制。