一、綜述

    企業(yè)選擇用勞務(wù)派遣用工規(guī)避用工風(fēng)險，但在簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議時忽視了對勞務(wù)派遣公司的資質(zhì)進(jìn)行審核、在簽訂勞務(wù)協(xié)議時沒有要求派遣勞動者對自身身份的確認(rèn)、在勞務(wù)派遣協(xié)議中沒有對核心內(nèi)容進(jìn)行明確約定。HR、律師能夠認(rèn)識到勞務(wù)派遣的優(yōu)勢，卻沒有對勞務(wù)派遣的風(fēng)險點有清晰、系統(tǒng)的認(rèn)識，導(dǎo)致未達(dá)到減少風(fēng)險的目的，反而多數(shù)用工單位與派遣單位就違法行為承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

    勞動法講習(xí)所合作律師以“中國裁判文書網(wǎng)、威科先行、無訟案例”為數(shù)據(jù)來源，以“勞務(wù)派遣、連帶責(zé)任”等為關(guān)鍵詞并結(jié)合相關(guān)法律進(jìn)行案例搜索，合作律師抽選了北京、上海、天津、鄭州、濟(jì)南、廣州等地區(qū)的相關(guān)案例，并從每個地區(qū)中篩選出最有代表性的5個左右的典型案例進(jìn)行整理、分析。分析用人單位的常見敗訴原因、匯總企業(yè)在使用勞務(wù)派遣用工過程中的風(fēng)險點，并提出應(yīng)對建議。

勞動爭議案件具有地域性特點，通過合作律師對篩選案例的匯總，得出當(dāng)?shù)刂俨?、法院對“勞?wù)派遣用工”主要問題的裁判觀點，以期能夠讓HR對勞務(wù)派遣用工中的風(fēng)險點有明確的認(rèn)識，讓律師能夠更好的指導(dǎo)客戶使用勞務(wù)派遣用工。

二、裁判數(shù)據(jù)分析

數(shù)據(jù)分析：

    結(jié)果顯示，勞務(wù)派遣用工爭議比較均勻的分布在勞動合同訂立、勞動合同履行、勞動合同解除、社會保險等各個方面，勞務(wù)派遣用工形式靈活，能給降低企業(yè)管理風(fēng)險和運(yùn)行成本，但因雇傭與使用相分離的經(jīng)營模式，使得勞務(wù)派遣用工在管理上也比較混亂，對用人單位和用工單位的監(jiān)管不到位，勞動者的職業(yè)穩(wěn)定性和安全感得不到相應(yīng)的保證，因此，與單位發(fā)生糾紛也比較多，問題也比較突出。

數(shù)據(jù)分析：

    從出現(xiàn)勞務(wù)派遣用工糾紛所在的行業(yè)來看，服務(wù)業(yè)、制造業(yè)出現(xiàn)的頻率很高，其中服務(wù)業(yè)和制造業(yè)是勞務(wù)派遣用工糾紛的高發(fā)行業(yè)，共占 52%，高發(fā)的原因是服務(wù)業(yè)和制造業(yè)是勞動密集型產(chǎn)業(yè)且根據(jù)勞務(wù)派遣用工的靈活性的特點能夠滿足根據(jù)經(jīng)營特點和生產(chǎn)周期及時調(diào)整用工數(shù)量的要求。

數(shù)據(jù)分析：

    數(shù)據(jù)分析結(jié)果顯示，勞務(wù)派遣爭議案件發(fā)生率較高的為70后及80后勞動者，總比例高達(dá)70%，而90后的大部分還未踏入社會，所以目前的數(shù)據(jù)信息還比較少。但是90后們更具個性，思維更為活躍。因此，可以預(yù)測，未來勞動爭議案件的高發(fā)群體勢必將逐漸轉(zhuǎn)向90后。

數(shù)據(jù)分析：

    在勞務(wù)派遣用工爭議中，一審對仲裁的改判率為40%，即大部分的情況下，勞動仲裁部門和法院的裁判尺度是一致的，但改判的幾率也是比較大的。二審對一審的改判率為23%，即一審的裁判結(jié)果對案件的勝敗起著至關(guān)重要的作用，絕大多數(shù)的案件會被維持原判。

數(shù)據(jù)分析：

    勞務(wù)派遣用工爭議中勞動者往往會提出比較高的請求金額，平均為11萬元，實際由用人單位最終承擔(dān)的金額通常會低于勞動者的請求金額，平均為6.7萬元左右，占勞動者請求金額的60%。因此勞動者大部分的請求會得到法院的支持，用人單位在該類勞動爭議出現(xiàn)的前期與勞動者協(xié)商過程中也可以參照此比例與員工進(jìn)行初步的調(diào)解。

數(shù)據(jù)分析：

    隨著經(jīng)濟(jì)的增長，社會的發(fā)展，人們的法制意識在不斷的提高；通過數(shù)據(jù)顯示，在勞務(wù)派遣勞動爭議的案件中，勞動者委托律師的比例高于用人單位委托律師的比例，更明顯的表明勞動者的法制意識的增強(qiáng)，對自己合法權(quán)益的保護(hù)。所以用人單位在以后的用工當(dāng)中應(yīng)該改變以前傳統(tǒng)的的用工方式，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)靈活用工。

數(shù)據(jù)分析：

    用人單位在委托律師的情況下平均降低法律風(fēng)險成本1萬元左右，而結(jié)合勞務(wù)派遣爭議中勞資雙方聘用律師的情況，勞動者聘用律師的比例比用人單位高，則可以反映出用人單位委托律師為其所控制的平均成本價值在1萬元以上。

三、勞務(wù)派遣用工中企業(yè)最容易出現(xiàn)的法律風(fēng)險

1、只有與派遣單位的勞務(wù)派遣協(xié)議，未提供其他證據(jù)證明勞動者知曉派遣事實，用工單位被認(rèn)定與勞動者存在事實勞動關(guān)系。

2、員工與勞務(wù)派遣公司建立勞務(wù)派遣關(guān)系是用工單位聯(lián)系的，員工入職用工單位時間早于簽訂派遣合同的時間。并且用工單位作為用人單位掌握管理員工的入職資料，而用工單位并未提供，因此應(yīng)承擔(dān)不利后果。

3、適用計件工時，但未提供證據(jù)證明其與勞動者對計件工資勞動定額進(jìn)行了約定，亦未提供相應(yīng)的行業(yè)規(guī)定作為依據(jù)，被認(rèn)定應(yīng)按相應(yīng)工時折算定額后計算加班工資，用工單位應(yīng)支付被派遣勞動者加班費(fèi)。

4、用工單位對勞務(wù)派遣工無故調(diào)崗，員工未到新崗位報道仍正常來單位上班，用工單位需要根據(jù)勞務(wù)派遣工的出勤情況支付工資，勞務(wù)派遣單位則需要承擔(dān)連帶責(zé)任。

5、用工單位沒有證據(jù)證明已經(jīng)安排派遣員工享受年休假。未約定的情況下，未休年休假的工資報酬大部分地區(qū)裁判結(jié)果認(rèn)為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

6、用工單位曾向派遣員工發(fā)放年終獎，但規(guī)章制度未規(guī)定或未與派遣員工約定年終獎金的發(fā)放標(biāo)準(zhǔn)及條件，用工單位因此敗訴承擔(dān)支付年終獎的責(zé)任。

7、就發(fā)生工傷事故后責(zé)任承擔(dān)問題未在《勞務(wù)派遣協(xié)議》中明確，存在用工單位就工傷賠償承擔(dān)連帶責(zé)任的風(fēng)險。

8、未提供規(guī)章制度或者其他證據(jù)證明被派遣勞動者對經(jīng)其手處置的財物應(yīng)承擔(dān)怎樣的崗位職責(zé)，發(fā)生毀損或丟失時無法要求勞動者賠償損失。

9、勞務(wù)派遣員工只要因履行職務(wù)行為給他人造成損失，用工單位對此即使沒有任何過錯也要承擔(dān)全部賠償責(zé)任。

10、用工單位未有明確證據(jù)證明派遣員工存在嚴(yán)重違紀(jì)行為事實的情況下，將其退回派遣單位后，派遣單位與派遣員工解除勞動關(guān)系。就違法解除行為，存在用工單位與派遣單位就賠償金承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的風(fēng)險。

11、用工單位未要求勞務(wù)派遣單位提供未派遣員工繳納社會保險的證明，存在勞務(wù)派遣單位未按法定繳納五險或未繳納社會保險的情況下，派遣員工被動離職就經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的風(fēng)險。

12、用工單位因派遣員工嚴(yán)重違規(guī)退回后，勞務(wù)派遣單位并未提供有效證據(jù)證明在此之后其向勞動者發(fā)送了解除勞動合同通知，其亦未給勞動者安排新的工作，根據(jù)《勞動合同法》第五十八條第二款的規(guī)定，被派遣勞動者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報酬。

四、企業(yè)勞務(wù)派遣用工風(fēng)險防范的建議

1、簽訂《勞務(wù)派遣協(xié)議》，對派遣崗位、工資支付主體、社保繳納主體、發(fā)生工傷責(zé)任承擔(dān)主體等內(nèi)容進(jìn)行明確約定，避免因約定不明導(dǎo)致用工單位就以上問題承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

2、建議保留派遣員工與派遣單位之間簽訂的勞動合同復(fù)印件，并要求派遣員工簽寫派駐人員身份確認(rèn)單。

3、用工單位與勞務(wù)派遣單位訂立《勞務(wù)派遣協(xié)議》（按照《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第七條，內(nèi)容約定要明確），約定每月由勞務(wù)派遣單位向用工單位交付已為派遣勞動者繳納社會保險的有關(guān)憑證，或者確認(rèn)報表（制作相關(guān)項目確認(rèn)單，由勞務(wù)派遣單位、被派遣勞動者和用工單位共同簽字確認(rèn)），以證明勞務(wù)派遣單位履行了相關(guān)的義務(wù)。

4、在規(guī)章制度中明確年終獎的支付標(biāo)準(zhǔn)、支付條件以及是否適用于勞務(wù)派遣員工。安排年休假后要求員工簽字確認(rèn)。

5、提前與派遣員工約定加班的認(rèn)定方式及加班費(fèi)的計發(fā)標(biāo)準(zhǔn)。

6、若由派遣單位代發(fā)工資的情況下，應(yīng)當(dāng)就工資的結(jié)構(gòu)、數(shù)額等要求派遣單位及派遣員工進(jìn)行確認(rèn)，避免派遣單位少發(fā)、漏發(fā)要求用工單位承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險。

7、至少保留兩年的考勤記錄，作為加班費(fèi)爭議及相關(guān)工資爭議、嚴(yán)重違反公司規(guī)定等方面的證據(jù)。

8、用工單位在派遣員工入職時即向其公示用工單位的規(guī)章制度并要求其簽字確認(rèn)。

9、用工單位對勞務(wù)派遣工調(diào)崗要舉證證明該行為具有充分的合理性和必要性。

10、勞務(wù)派遣人員在派遣期間發(fā)生勞動爭議、工傷等事實，用工單位應(yīng)及時與勞務(wù)派遣單位溝通，由勞務(wù)派遣單位處理。

11、在派遣員工存在嚴(yán)重違反用工單位規(guī)章制度的情況下，用工單位應(yīng)當(dāng)積極搜集派遣員工的違法行為的證據(jù)材料。在將派遣員工退回至勞務(wù)派遣單位前用工單位應(yīng)先通知派遣單位，并及時對違紀(jì)的派遣員工做出處理。

12、出現(xiàn)法定情形時，用工單位如應(yīng)當(dāng)依法將勞務(wù)派遣員工退回勞務(wù)派遣單位，由勞務(wù)派遣單位依法辭退。《勞務(wù)派遣協(xié)議》中明確約定用工單位將派遣員工退回的情形、條件和具體通知方式，并明確約定與勞務(wù)派遣員工解除勞動合同時經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、賠償金的承擔(dān)主體。