【正文】
    

　　我國民事訴訟法上的無獨(dú)立請求權(quán)第三人制度，在大陸法系亦稱為輔助參加或從參加，系指“在他人間之訴訟系屬中，就該訴訟之結(jié)果有法律上利害關(guān)系之第三人，為藉輔助當(dāng)事人之一造使獲勝訴，以保護(hù)自己法律上利益，而參加于該訴訟”^[1]。我國學(xué)者對無獨(dú)立請求權(quán)第三人制度已經(jīng)提出了種種質(zhì)疑，這些質(zhì)疑大多集中在程序框架設(shè)計層面，尚未深入到立法論和解釋論的層面，值此《民事訴訟法》修訂之際，筆者謹(jǐn)以本文略陳管見。

　　一、無獨(dú)立請求權(quán)第三人制度的現(xiàn)狀

　　自清末修律以來，中國民事訴訟法便沿著大陸法系設(shè)計的道路不斷前進(jìn)，不過這一沿革在新中國成立后被前蘇聯(lián)民事訴訟法的引入所打斷。自此以后，我國的民事訴訟體系便與大陸法系民事訴訟體系漸行漸遠(yuǎn)。今天，當(dāng)我們用大陸法系民事訴訟理論來審視固有的民事訴訟制度時，發(fā)現(xiàn)它的確已經(jīng)發(fā)生了變異。輔助參加制度便是其中典型的例子。

　?。ㄒ唬┹o助參加制度的變異

　　1．無獨(dú)立請求權(quán)第三人的訴訟地位不明。我國現(xiàn)行的無獨(dú)立請求權(quán)第三人制度規(guī)定在《民事訴訟法》第五章（訴訟參加人）之下的“當(dāng)事人”一節(jié)中，從而在框架上奠定了其當(dāng)事人地位，但在該法第56條第2款中，人們讀到的又是“人民法院判決承擔(dān)民事責(zé)任的第三人，有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)?！备鶕?jù)該條文，我們可以讀出兩重含義：首先，無獨(dú)立請求權(quán)第三人可能是被告型第三人（承擔(dān)民事責(zé)任），也可能是輔助型第三人（輔助一方當(dāng)事人，本身不承擔(dān)民事責(zé)任）。其次，無獨(dú)立請求權(quán)第三人又是一種地位不確定的或者說附條件的當(dāng)事人，只有當(dāng)其被判決承擔(dān)責(zé)任時，其才成為訴訟當(dāng)事人；反之，其有可能并非訴訟當(dāng)事人，至多是個準(zhǔn)當(dāng)事人。法律標(biāo)題與條文規(guī)定上的這一出人給無獨(dú)立請求權(quán)第三人的訴訟地位蒙上了一層面紗。也許是為了確立一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，最高人民法院隨后在《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第66條規(guī)定：“在訴訟中，無獨(dú)立請求權(quán)的第三人有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)，判決承擔(dān)民事責(zé)任的無獨(dú)立請求權(quán)的第三人有權(quán)提出上訴。但該第三人在一審中無權(quán)對案件的管轄權(quán)提出異議，無權(quán)放棄、變更訴訟請求或者申請撤訴?！边@一規(guī)定遭到了學(xué)者的猛烈抨擊。趙剛教授認(rèn)為，這一規(guī)定粗暴地刪除了《民事訴訟法》第56條第2款為無獨(dú)立請求權(quán)第三人之當(dāng)事人地位設(shè)置的所有前提條件，與立法規(guī)定明顯沖突，屬于違法解釋。12]上述種種規(guī)定使得民事訴訟法理論界對無獨(dú)立請求權(quán)第三人的訴訟地位眾說紛紜，司法實務(wù)者也是一頭霧水，這極大地影響了當(dāng)事人及第三人的訴訟權(quán)益以及無獨(dú)立請求權(quán)第三人制度的功能定位。

　　2.無獨(dú)立請求權(quán)第三人通知程序的失范。根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，啟動無獨(dú)立請求權(quán)第三人程序有兩種可能性，要么由第三人自己申請參加訴訟，要么是法院依職權(quán)通知第三人參加訴訟，兩者必具其一。在司法實踐中，無獨(dú)立請求權(quán)第三人自己申請參加訴訟較為少見，絕大部分的第三人都是被法院通知參加訴訟的。這種現(xiàn)象的確在很大程度上存在弊端，因為這種做法違背了《民事訴訟法》關(guān)于當(dāng)事人訴訟地位平等的原則，法院通知無獨(dú)立請求權(quán)第三人參加訴訟，使其協(xié)助一方當(dāng)事人對抗另一方當(dāng)事人，無疑在客觀上使雙方當(dāng)事人的力量對比發(fā)生變化，易造成不公，并有損法院的形象。

　　3．無獨(dú)立請求權(quán)第三人異議程序的空白。這一問題與通知程序失范密切相關(guān)，根據(jù)經(jīng)驗，法院通知第三人參加訴訟，如果不是出于判決其承擔(dān)責(zé)任的目的，那么基本上就是出于查明案件事實的目的。實踐中，雙方當(dāng)事人在提出攻擊防御方法時，總是選擇對自己有利的部分，法官有時在整合了雙方的訴訟資料之后，仍然不能得出完整的案情故事。為了查明與案外人有關(guān)的事實，法院便采用通知第三人參加訴訟的方式，令其提供證據(jù)，從而完成案情的“拼圖”工作。盡管這種法院主導(dǎo)型的通知參訴并不以主訴當(dāng)事人或無獨(dú)立請求權(quán)第三人的利益為基礎(chǔ)，也不考慮其程序的正當(dāng)性，但是除了第三人缺席之外，當(dāng)事人及第三人對此似乎并不掌握充分抗衡的程序工具，亦無權(quán)對此提出異議，從而出現(xiàn)訴訟主體客體化的現(xiàn)象。

　　4.參加效力力制度的缺失。根據(jù)《民事訴訟法》第56條第2款的規(guī)定，無獨(dú)立請求權(quán)第三人可能在主訴訟中承擔(dān)民事責(zé)任。民事責(zé)任是對主訴訟的訴訟標(biāo)的作出判決的事項，可見該第三人受到主訴確定判決既判力的約束，除此之外，法律并未規(guī)定第三人受到任何其他判決效力力的約束。通常，無獨(dú)立請求權(quán)第三人受制于主訴判決的既判力，其不合理之處顯而易見，但輔助型第三人如果不受任何判決效力力的約束，將使得主訴同與其牽連的潛在的后訴缺乏彼此牽制的手段，進(jìn)而無法實現(xiàn)第三人制度助益訴訟經(jīng)濟(jì)、避免矛盾裁判的制度目的。為因應(yīng)輔助參加制度的目的，顯然需要立法提供相應(yīng)的程序工具。

　?。ǘ┆?dú)立輔助參加的需求

　　1999年實施的《合同法》第73條引入了代位權(quán)的規(guī)定，最高人民法院隨即出臺了《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋》），并在該《解釋》第20條作出了一項突破性的規(guī)定，即“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅”。這一規(guī)定使代位利益直接歸屬于代位債權(quán)人，從而顛覆了大陸法系傳統(tǒng)民法所謂“人庫規(guī)則”和“利益均沾規(guī)則”。于是，代位權(quán)的效力發(fā)生了質(zhì)變，它從債的保全手段轉(zhuǎn)化為債的實現(xiàn)手段，換言之，代位權(quán)實際上成為了債的追及給付請求權(quán)。雖然這一規(guī)定引起了各界廣泛的論爭，^[3]但它始終是一項具有效力的法律制度，而且這項制度—基本上可以斷言—還將在相當(dāng)長的時間內(nèi)存續(xù)下去。在這一現(xiàn)狀面前，繼續(xù)爭論其合理性已經(jīng)顯得不切實際，關(guān)鍵問題應(yīng)該是思考“代位權(quán)確立了民訴法怎么辦”^[4]。在現(xiàn)實的司法實踐中，債務(wù)人有時不參加代位權(quán)訴訟，有時以第三人身份參加；參加訴訟的債務(wù)人有時輔助原告，有時又輔助被告，有時對原告、被告的立場都不持異議，有時又對原告、被告的立場都有異議；大多數(shù)情況下，債務(wù)人沒有上訴權(quán)，但有時它又被允許提出上訴。盡管我國民訴法學(xué)者很早就關(guān)注到了代位權(quán)訴訟問題的存在，^[5]但上述種種情況至今仍然困擾著法院。這一問題的解決正在呼喚一項新型制度的誕生—獨(dú)立輔助參加制度。

　　獨(dú)立的輔助參加，亦稱為共同訴訟的輔助參加，特指因主訴訟判決的效力及于訴訟參加人而賦予其更獨(dú)立的訴訟地位的輔助參加制度。代位訴訟與獨(dú)立輔助參加的聯(lián)系產(chǎn)生于以下的基本認(rèn)識：

　　首先，債務(wù)人不具備當(dāng)事人適格。（1）債務(wù)人不是適格原告。在大陸法系，代位訴訟屬于法定訴訟擔(dān)當(dāng)，即“法律上的權(quán)利人，其一定的財產(chǎn)管理處分權(quán)被剝奪而給予第三人時，該第三人因掌握部分權(quán)利而擁有有關(guān)該權(quán)利的訴訟實施權(quán)”^[6]。這種訴訟實施權(quán)并非純粹訴訟法上的問題，而是與實體關(guān)系緊密相連。就代位訴訟而言，訴訟實施權(quán)自債權(quán)人代位訴訟時起，與債務(wù)人分離，此后債務(wù)人對于次債務(wù)不得再以原告名義起訴，即不再具備原告適格。^[7]（2）債務(wù)人不是適格被告。根據(jù)民法傳統(tǒng)理論，債務(wù)人也不可能成為代位訴訟被告，因為代位訴訟的直接利益是歸于被代位人的，作為債權(quán)人的原告只能從中間接受益，債務(wù)人既然是權(quán)利主體，自然不可能成為被告。但我國的代位權(quán)制度并不是債的保全制度，而是債的實現(xiàn)制度。在代位權(quán)訴訟中，如果原告勝訴，那么主債和次債兩層實體法律關(guān)系同時消滅?；谶@一特性，如果認(rèn)為我國的代位訴訟具有雙重訴訟標(biāo)的，^[8]則在主債關(guān)系中，債務(wù)人可能成為被告。不過，代位訴訟的訴訟標(biāo)的恐怕應(yīng)采一訴訟標(biāo)的說，這倒并不是在大陸法系向來有關(guān)代位權(quán)訴訟的論爭中有所取舍，^[9]而是基于我國制度所產(chǎn)生的一個全新想法。我國的代位權(quán)制度設(shè)計了主次兩層請求權(quán)，并且通過直接清償?shù)姆绞綄⑵浜隙橐?，從而造就了全新的追及給付請求權(quán)，而這正是代位權(quán)訴訟的訴訟標(biāo)的?；谏鲜隹紤]，并結(jié)合次債務(wù)人是直接清償人的現(xiàn)實，在我國的代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人與債務(wù)人之間并不存在訴，故債務(wù)人不是適格的被告。

　　其次，債務(wù)人可以成為第三人。債務(wù)人不能成為適格的當(dāng)事人，并不代表其不能參加代位權(quán)訴訟?！督忉尅返?6條明文規(guī)定，債務(wù)人可以成為該訴訟的第三人，而且法院有權(quán)追加其為第三人。應(yīng)該說，賦予債務(wù)人以第三人地位不僅是合理的，而且在某些情況下還是必要的。因為我國的代位權(quán)訴訟具有消滅兩層債權(quán)債務(wù)的效果，只要原告勝訴，其既判力一定會涉及債務(wù)人，所以賦予債務(wù)人參與訴訟的機(jī)會就成為了保障債務(wù)人權(quán)利的基本程序機(jī)制。^[10]

　　第三，債務(wù)人的獨(dú)立性強(qiáng)于通常的第三人。前已述及，在代位訴訟中，債務(wù)人參加訴訟可能有多種情況。如若債務(wù)人參加訴訟僅僅是輔助原告或者輔助被告，則其地位與一般的輔助參加人無異，但債務(wù)人也可能采取自己獨(dú)立的立場。例如，債務(wù)人在訴訟中不承認(rèn)主債權(quán)的成立，在這一點上與被告并肩作戰(zhàn)，對抗原告，同時他主張次債權(quán)成立，在這一點上又與原告同行，對抗被告。于此情形，債務(wù)人雖為第三人身份，卻并不依附于任何一方當(dāng)事人，而是同原告、被告形成三面訴訟的格局。而且，實踐中代位權(quán)訴訟的原告勝訴判決主文均依照《解釋》第20條的規(guī)定，分兩項表述為：（1）被告向原告給付若干金額；（2）原告與第三人及第三人與被告的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅（或部分消滅）。此時，第三人不再僅僅受制于參加效力力，而是受制于主訴訟的既判力，與通常的輔助參加相比，“其依附于主當(dāng)事人地位的從屬性如不減弱，則其獨(dú)立性不被加強(qiáng)”，^[11]因此，有必要設(shè)計獨(dú)立輔助參加的程序工具以保障其合法權(quán)益。

　　二、輔助參加制度的大陸法系視角

　?。ㄒ唬┹o助參加的要件

　　德國輔助參加的要件是根據(jù)訴訟參加的不同情況有所區(qū)別。在輔助參加人自行申請參加的情形，法律規(guī)定了以下兩項要件：（1）他人間的訴訟尚在系屬中。輔助參加只要他人間的訴訟尚在系屬中，不問訴訟進(jìn)展程度，皆可隨時為之。參加可以與提出上訴合并進(jìn)行，^[12]甚至可以在第三審中進(jìn)行。^[13]輔助參加亦不論訴訟的種類如何，只要有兩造的訴訟系屬，無論當(dāng)事人申請恢復(fù)原狀，或?qū)χЦ读钐岢霎愖h，或為其他訴訟行為，皆可同時申請輔助參加。^[14]（2）須就他人訴訟有法律上的利害關(guān)系。輔助參加雖不以他人間訴訟判決對其產(chǎn)生直接效力為限，但最低限度該判決結(jié)果須對其具有法律上的利害關(guān)系。法律上的利害關(guān)系是指“第三人私法上的法律關(guān)系，因當(dāng)事人一造敗訴，依其判決之內(nèi)容，將致直接或間接之不利益，若該當(dāng)事人勝訴，則可免受不利益者而言”。^[15]法律上的利害關(guān)系應(yīng)有別于事實上、道德上、情感上、經(jīng)濟(jì)上或任何其他利害關(guān)系。例如，第三人與當(dāng)事人一方存在合伙關(guān)系，該當(dāng)事人因私人借款糾紛遭受的敗訴判決可能不利于合伙資金的周轉(zhuǎn)，此時該第三人與當(dāng)事人只有經(jīng)濟(jì)上的利害關(guān)系，無權(quán)參加訴訟。在主訴當(dāng)事人告知訴訟的情形，情況則有所不同。除了保留訴訟系屬要件之外，德國法不再采用法律上利害關(guān)系要件，而是把該要件限定為：申請方當(dāng)事人認(rèn)為，主訴結(jié)果可能導(dǎo)致第三人處于以下境地：一是“如訴訟結(jié)果對自己不利，自己可以對第三人提出擔(dān)?；蛸r償請求”；二是“第三人可以向自己提出請求”。^[16]

　　同為大陸法系的日本和我國臺灣地區(qū)的民事訴訟法的規(guī)定略有不同，并不區(qū)分輔助參加人自行申請還是主訴當(dāng)事人訴訟告知，只要是輔助參加，即統(tǒng)一規(guī)定為訴訟系屬要件和法律上利害關(guān)系要件。在我國臺灣地區(qū)尚有法院依職權(quán)告知訴訟的情形，其要件亦與上述兩種情形相同。

　?。ǘ┹o助參加人的地位

　　輔助參加人并不是主訴訟的當(dāng)事人，因此其不能作為當(dāng)事人接受詢問，但可以作為證人接受詢問。原則上，輔助參加人可以自己的名義為主當(dāng)事人“提出攻擊或防御方法、申請異議、提起上訴、提起再審之訴及其他一切訴訟行為”，^[17]但是其的訴訟行為受到下列情況的限制：（1）受到其參加訴訟時訴訟進(jìn)程的限制。如果在其參加訴訟時，作出某種訴訟行為的期間已過，那么其就不能再實施這些訴訟行為。（2）受到主當(dāng)事人訴訟行為的限制。輔助參加人雖然是為了自身利益參加訴訟，但因主訴并不是其的訴訟，故其只能通過輔助主當(dāng)事人的方式間接實現(xiàn)利益。這就決定了其的訴訟行為不得與主當(dāng)事人的訴訟行為相抵觸，否則無效。例如，主當(dāng)事人要求的鑒定人，其不能申請回避；主當(dāng)事人的自認(rèn)，其不能隨意撤回；主當(dāng)事人不同意上訴，其就不能上訴。^[18]（3）輔助參加人對訴訟標(biāo)的沒有處分權(quán)，其不能變更訴訟或同意訴訟變更，不能撤訴或限制訴訟、表示終結(jié)、認(rèn)諾或舍棄，不能提出中間確認(rèn)之訴或反訴，也不能訂立對主當(dāng)事人有效的訴訟和解。^[19]

　?。ㄈ┹o助參加的程序

　　大陸法系的輔助參加共有三種啟動的形式：第一種是權(quán)利參加，即輔助參加人自行申請參加。這種輔助參加申請可以在訴訟判決確定前的任何階段提出，也可以與提起上訴合并進(jìn)行。^[20]其應(yīng)向受訴法院提出書狀為之。如與提起上訴合并，則向上訴法院提出書狀為之。參加書狀應(yīng)依職權(quán)進(jìn)行送達(dá)，并應(yīng)記明訴訟的雙方當(dāng)事人、法律爭議、參加理由，作出參加表示。^[21]對于上述申請，只要主訴訟一方當(dāng)事人申請駁回，對輔助參加的許可即進(jìn)入中間爭議程序，有關(guān)參加理由應(yīng)由輔助參加人釋明，法院須經(jīng)言詞辯論方能作出中間判決，當(dāng)事人及輔助參加人對此可以提出即時抗告。不準(zhǔn)參加的裁定尚未生效前，輔助參加人可以參與主訴訟程序。^[22]輔助參加人在駁回申請的中間判決確定之前所完成的訴訟行為及對其所做的訴訟行為，即使在該中間判決發(fā)生既判力后亦有效，除非輔助參加人缺乏當(dāng)事人能力或者訴訟能力。^[23]第二種是義務(wù)參加，即主訴訟當(dāng)事人告知訴訟。只要符合前述訴訟告知的要件，主訴訟當(dāng)事人在判決確定前都可以將訴訟告知案外第三人，第三人有權(quán)再為訴訟告知。^[24]訴訟告知采用書狀方式提出，必須記明告知的理由和訴訟程度，書狀應(yīng)經(jīng)法院送達(dá)于第三人，并通知對方當(dāng)事人。訴訟告知在送達(dá)于第三人時生效。^[25]“第三人參加于訴訟告知人一方時，第三人對于當(dāng)事人的關(guān)系，依照關(guān)于輔助參加的原則定之。第三人拒絕參加或不作表示時，訴訟即不顧第三人而繼續(xù)進(jìn)行”，并產(chǎn)生參加效力。^[26]第三種亦為義務(wù)參加，即由法院告知訴訟。大陸法系國家均無此規(guī)定。但是，在我國臺灣地區(qū)卻獨(dú)有此規(guī)定—“訴訟之結(jié)果，于第三人有法律上利害關(guān)系者，法院得于第一審或第二審言詞辯論終結(jié)前相當(dāng)時期，將訴訟事件及進(jìn)行程度以書面通知該第三人?！?a name="27" title="跳轉(zhuǎn)到該注釋" href="https://article./ArticleHtml/Article_79076.shtml#m27">^[27]法院告知訴訟的程序同當(dāng)事人告知訴訟的程序相同，第三人不參加訴訟的，亦生參加效力。

　?。ㄋ模┹o助參加的效力

　　輔助參加所生的判決效力力稱為參加效力。根據(jù)大陸法系有關(guān)輔助參加的立法例，^[28]參加效力的含義包括：（1）參加人與被參加人之間存在參加效力。由于主訴訟的結(jié)果是參加人及其所輔助的主當(dāng)事人共同實施訴訟行為的結(jié)果，無論利與不利，參加人基于誠信原則都不得就此與主當(dāng)事人再行爭執(zhí)，故在主當(dāng)事人和參加人之間存在參加效力。（2）告知訴訟后不參加訴訟的，亦生參加效力。訴訟告知具有雙刃劍的效果，它是對第三人利益給予保障的程序工具，但同時也對第三人產(chǎn)生某種強(qiáng)制效果。主當(dāng)事人將訴訟于審判上告知第三人后，第三人即獲得聽審的機(jī)會，其有權(quán)放棄機(jī)會，但根據(jù)誠信原則，其后果就是推定他接受主訴訟判決結(jié)果。因此，只要主當(dāng)事人為適當(dāng)告知，主訴訟即對第三人產(chǎn)生參加效力。（3）參加效力具有面向未來的特征。主訴并非針對參加人提出，他也不是主訴當(dāng)事人，故對訴訟標(biāo)的的裁判不對他發(fā)生直接效力。在此意義上，參加效力并不是直接作用于主訴的判決效力。然而，由于參加效力的作用，參加人不得在主當(dāng)事人與參加人可能發(fā)生后續(xù)訴訟中主張前訴不當(dāng)，故參加效力不是現(xiàn)實判決效力，而是將來判決效力。（4）從“輔助參加人在他對于主當(dāng)事人的關(guān)系上，不得主張主當(dāng)事人提出于法官的訴訟的裁判不當(dāng)”可以推斷，輔助參加僅對參加人發(fā)生不利效力，而不發(fā)生有利效力。因為在參加人所輔助的被參加人獲得有利判決時，通常不會發(fā)生后訴，亦無所謂主張裁判不當(dāng)?shù)膯栴}。（5）參加效力與既判力的范圍不同?！爸挥袑δ骋环珊蠊鞒鲎罱K的、毫無保留的宣判時才發(fā)生既判力”，而參加效力“在任何形式上生效的判決中都發(fā)生”，且“涉及作為裁判基礎(chǔ)的事實認(rèn)定和法律認(rèn)定”，“因而與既判力具有不同的標(biāo)的”。^[29]（6）參加效力存在除外情形。與參加人的從屬性地位相適應(yīng)，如果主當(dāng)事人瑕疵實施訴訟，則其與參加人之間的參加效力得以免除。瑕疵實施訴訟包括參加人因參加時間原因不得提出逾期攻擊防御方法，或者參加人因不得與主當(dāng)事人行為抵觸而無法提出攻擊防御方法等。

　?。ㄎ澹┆?dú)立輔助參加

　　1．獨(dú)立輔助參加的要件。根據(jù)德國《民事訴訟法》第69條的規(guī)定，獨(dú)立輔助參加是指“按照民法的規(guī)定，主訴訟中所為的裁判對于輔助參加人與其對方的法律關(guān)系上發(fā)生既判力時，輔助參加人視為第61條意義上的主當(dāng)事人的共同訴訟人”^[30]。由此可以認(rèn)為，德國法上獨(dú)立輔助參加的要件是“既要求輔助參加人與對方當(dāng)事人（而不是與主當(dāng)事人）之間存在某種法律關(guān)系，而且也要求主訴中做出的判決根據(jù)民法規(guī)定其既判力延伸至該法律關(guān)系”^[31]。就前者而言，如果輔助參加人與主訴訟對方當(dāng)事人之間并不存在法律關(guān)系，他們之間就不可能存在訴，更不可能發(fā)生判決效力；就后者而言，主訴訟判決的既判力不發(fā)生擴(kuò)張意味著即便輔助參加人和對方當(dāng)事人之間存在某種法律關(guān)系，但因可能之訴沒有現(xiàn)實發(fā)生，故在他們之間亦不存在既判力。同時排除兩項要件使輔助參加人可能面臨的判決效力仍然限定在參加效力之內(nèi)，故這兩項要件從判決的效力上將普通輔助參加和獨(dú)立輔助參加區(qū)分開來。

　　日本《民事訴訟法》上并沒有關(guān)于獨(dú)立輔助參加的規(guī)定，但判例和學(xué)理對此亦采認(rèn)可態(tài)度，并將其歸人解釋論的范疇。^[32]日本學(xué)者將獨(dú)立輔助參加稱為共同訴訟的輔助參加（以區(qū)別于其立法上的共同訴訟參加），解釋上認(rèn)為是特殊的參加形態(tài)，特指主訴訟確定判決效力力亦及于主訴訟對方當(dāng)事人和第三人之間的情形。^[33]

　　我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”上亦設(shè)有獨(dú)立輔助參加制度，但其要件的表述與德國法有所不同。根據(jù)該“法”第62條之規(guī)定，獨(dú)立輔助參加系指“訴訟標(biāo)的對于參加人與主當(dāng)事人必須合一確定”之情形，并準(zhǔn)用第56條^[34]之規(guī)定，賦予其行為牽連效果。我國臺灣學(xué)者認(rèn)為，此處所謂“必須合一確定者，乃指依法律之規(guī)定，其人雖未參加訴訟，就本案所為之判決，其效力亦應(yīng)及于其人而言”。^[35]

　　2.獨(dú)立輔助參加人的地位。獨(dú)立輔助參加人具有雙重地位：其被視為主當(dāng)事人的共同訴訟人，而且如果滿足必要共同訴訟的前提條件，其還被視為必要共同訴訟人，但其又不是真正的共同訴訟人，更不用說主當(dāng)事人，而只是并且永遠(yuǎn)是其所參加的當(dāng)事人的訴訟輔助人。^[36]因此，其的訴訟行為表現(xiàn)為以下兩個方面：（1）其可以實施上述普通輔助參加人可以實施的一切訴訟行為，但不得處分主訴訟的訴訟標(biāo)的。^[37]（2）因為其受到既判力所及，所以具有比普通輔助參加人更獨(dú)立的訴訟地位，類推適用有關(guān)共同訴訟效力的規(guī)定，即其可以個別地與對方當(dāng)事人對立，行為的效力不及于其他共同訴訟人。這一規(guī)定意味著其可以獨(dú)立地實施訴訟行為，即使與主當(dāng)事人的訴訟行為相抵觸亦無不可。

　　3．獨(dú)立輔助參加的效力。在獨(dú)立輔助參加中，參加人與主當(dāng)事人之間的參加效力仍然存在，但對于參加人而言，判決效力已經(jīng)不再局限于參加效力，因為直接法律關(guān)系的存在，在參加人和對方當(dāng)事人之間還存在著既判力。這意味著參加人如同當(dāng)事人一般，直接受到主訴訟確定判決的約束，換言之，該判決對其直接生效。

　　三、我國輔助參加制度的完善

　　（一）輔助參加制度的完善

　　1．輔助參加的要件。在大陸法系，輔助參加一共有三種啟動方式，一為輔助參加人申請參加，二為主訴當(dāng)事人告知訴訟，三為法院依職權(quán)告知訴訟。對于第一種方式的輔助參加，大陸法系普遍承認(rèn)訴訟系屬要件和法律上利害關(guān)系要件。^[38]上述規(guī)定符合這種輔助參加的內(nèi)在規(guī)定性，且我國《民事訴訟法》第56條第2款亦暗含了上述要件，可見其正確性，故就此要件無需贅述。不過，對于后兩種輔助參加的要件究竟如何設(shè)定，大陸法系各法域意見不一，我國《民事訴訟法》修改建議稿對于自愿參加和訴訟告知的要件未作區(qū)分，一體采用法律上利害關(guān)系要件。如此規(guī)定是否妥當(dāng)，不無疑問。

　　在第二種啟動方式中，德國將法律上利害關(guān)系限縮為兩種情況：一是在可以因主訴不利結(jié)果而對第三人提出擔(dān)?；蛸r償請求的情形，或稱為責(zé)任轉(zhuǎn)嫁型關(guān)系；二是參加人可以向訴訟告知人提出請求的情形，或稱之為被訴風(fēng)險型關(guān)系。筆者基于以下兩點理由對此深表贊同。首先，權(quán)利型參加和義務(wù)型參加應(yīng)有所區(qū)別。正如德國學(xué)者所說的那樣，在自愿申請型輔助參加中，參加人有權(quán)利參加訴訟，而在訴訟告知型輔助參加中，參加人有責(zé)任參加訴訟，^[39]兩者就參加人的意愿而言，具有本質(zhì)的區(qū)別。而且我們始終應(yīng)該記得，“輔助參加的目的不是在于幫助主當(dāng)事人實施訴訟，而是在于阻止其敗訴的后果影響到輔助參加人的法律關(guān)系，并且預(yù)防在主當(dāng)事人和輔助參加人之間進(jìn)行二次訴訟”^[40]。因此，這一制度即使不是完全站在參加人的立場上考慮問題，也至少是考慮了參加人的利益。既然如此，在設(shè)計告知訴訟的要件時，就不能忽視其與自愿參加對參加人利益的不同影響。由于訴訟告知具有間接強(qiáng)制的意味，因此確立較小的適用范圍是完全合理的。其次，訴訟告知的確不需要覆蓋所有法律上利害關(guān)系的情形。例如，一名股東起訴公司，要求撤銷股東會決議，其他股東可以自愿輔助參加訴訟。此時，由于訴訟確定判決的形成力具有對世效力的特點，其他股東難免為該判決效力力所及，故其具有法律上的利害關(guān)系，當(dāng)無疑問。然而此時有無必要賦予當(dāng)事人訴訟告知的權(quán)利呢？回答應(yīng)該是否定的。因為主訴判決無論對哪一方不利，都不會導(dǎo)致參加人與任一主訴當(dāng)事人之間產(chǎn)生牽連后訴的可能，既然無論參加人是否參加訴訟都不影響主訴當(dāng)事人的利益，又有何必要賦予其拖累他人的手段呢？因此，就當(dāng)事人告知訴訟而言，德國的立法例值得借鑒。

　　法院依職權(quán)告知訴訟是我國臺灣地區(qū)特有的規(guī)定，其立法理由是：“為使有法律上利害關(guān)系之第三人能知悉訴訟而有及時參與訴訟之機(jī)會，避免第三人嗣后再提起第三人撤銷之訴，以維持確定裁判之安定性。”^[41]如果職權(quán)告知訴訟的規(guī)范意圖完全是為了保護(hù)參加人的利益，那么此時的法律上利害關(guān)系就有必要在當(dāng)事人告知訴訟的基礎(chǔ)上作更進(jìn)一步的限縮。因為對于主訴當(dāng)事人而言，只有與參加人之間存在責(zé)任轉(zhuǎn)嫁型關(guān)系或者被訴風(fēng)險型關(guān)系時，他才可能告知訴訟，而前者對于參加人而言顯然是不利的，后者則可能有利于參加人。因此，如果是為了保護(hù)參加人的利益，那么把職權(quán)告知的要件限定于被訴風(fēng)險型即已足矣。

　　2.輔助參加人的訴訟地位。我國現(xiàn)行《民事訴訟法》和最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》對于無獨(dú)立請求權(quán)第三人的訴訟地位給出的不同界定引發(fā)了理論界和實務(wù)界的不同觀點，著實有必要加以修正，但究竟以何為準(zhǔn)，的確需要細(xì)加思量。盡管輔助參加人屬于廣義當(dāng)事人的范疇，但因其欠缺當(dāng)事人適格，故其當(dāng)事人能力必須受到一定程度的限制，因而不可能成為完全意義上的當(dāng)事人。從這個角度分析，《民事訴訟法》把無獨(dú)立請求權(quán)第三人的規(guī)定放置在“當(dāng)事人”一節(jié)確實不夠嚴(yán)謹(jǐn)。那么這種限制究竟如何設(shè)定呢？是否如《民事訴訟法》第56條第2款那樣以實體判決結(jié)果為依據(jù)來反推呢？答案顯然也是否定的。程序先于實體是民事訴訟的基本規(guī)定性，原有的規(guī)定不僅有違程序安定原則，而且有違程序保障的要求，故在修法時應(yīng)堅決廢止。由此看來，最高人民法院將無獨(dú)立請求權(quán)第三人定義為限制當(dāng)事人能力的訴訟主體，即使被指是違法解釋，恐怕也比《民事訴訟法》的規(guī)定更具合理性。當(dāng)然，這一規(guī)定雖然因顧及牽連管轄的要求排除了輔助參加人的管轄異議權(quán)，也因顧及到輔助參加人對訴訟標(biāo)的沒有處分權(quán)而否定了其放棄、變更訴訟請求或者申請撤訴的權(quán)利，但是這一規(guī)定仍不夠健全。在此，根據(jù)輔助參加人之準(zhǔn)當(dāng)事人的訴訟地位，進(jìn)一步明確其行為受到他參加訴訟時訴訟進(jìn)程的限制以及受到主當(dāng)事人訴訟行為的限制恐怕勢在必行。

　　3．輔助參加的申請與異議?，F(xiàn)行《民事訴訟法》對于法院如何判定輔助參加及訴訟告知的理由，當(dāng)事人及參加人對于法院的判斷如何救濟(jì)等均無明文，此即為實務(wù)上濫列無獨(dú)立請求權(quán)第三人的根本原因。大陸法系普遍規(guī)定，在申請輔助參加的場合，當(dāng)事人可以申請駁回參加申請，但對此未持異議而為辯論的，不在此限。法院對此所作的中間裁判，當(dāng)事人有權(quán)上訴，在裁判效力確定前，參加人繼續(xù)參加訴訟，即使此后申請被確定駁回，其已為之訴訟行為亦為有效。此一規(guī)定不僅建立了輔助參加的程序，而且賦予當(dāng)事人及參加人對法院裁判享有救濟(jì)的權(quán)利，以增進(jìn)其程序保障，值得借鑒。而就訴訟告知而言，大陸法系并未設(shè)定中間裁判的規(guī)定，可是對于程序上有瑕疵或違反相關(guān)規(guī)定的訴訟告知，當(dāng)事人應(yīng)可行使一般之責(zé)問權(quán)而為異議。^[42]輔助參加系參加人自愿申請，屬權(quán)利參加，以參加人的利益為規(guī)范基礎(chǔ)，故法律有必要賦予主訴當(dāng)事人以特殊的程序保障，以作利益上的反向平衡。而訴訟告知對參加人而言屬義務(wù)參加，當(dāng)事人所享有的權(quán)利已經(jīng)優(yōu)厚，無需再賦予其特殊保護(hù)，故以一般責(zé)問權(quán)的規(guī)定即可解決問題。我國今后修正《民事訴訟法》時不妨借鑒這一做法。

　　4．輔助參加的職權(quán)告知。針對我國無獨(dú)立請求權(quán)第三人制度中的法院依職權(quán)通知，不少學(xué)者都強(qiáng)烈反對，力主在修法時予以廢止。但我國臺灣地區(qū)卻逆向推進(jìn)，在修法時將告知訴訟的權(quán)力賦予法院，并規(guī)定受告知人得為輔助參加的，準(zhǔn)用參加效力之規(guī)定—受告知而不參加或參加逾時，視為于得參加時已參加訴訟，不得主張主訴訟裁判不當(dāng)。^[43]職權(quán)告知旨在賦予第三人參加訴訟的機(jī)會，以預(yù)防其合法權(quán)益因他人間之訴訟而受侵害。這一規(guī)定從賦予第三人知情權(quán)入手，保障其聽審請求權(quán)，繼而維護(hù)其實體權(quán)利，就其理念而言的確先進(jìn)，值得贊同。就實踐層面而言，縱使部分法院在繁忙的審判事務(wù)中無暇顧及，只要有法院依職權(quán)告知，第三人的權(quán)益即可望獲得保障。在制度保障層面上，為使制度產(chǎn)生實效，使職權(quán)告知準(zhǔn)用參加效力之規(guī)定亦有其可取之處，但將其條件設(shè)定在得為輔助參加而不參加或參加逾時，似乎失之過窄。職權(quán)告知雖為第三人利益而設(shè)，但亦應(yīng)遵循處分權(quán)主義，賦予第三人相應(yīng)的程序自主權(quán)和選擇權(quán)。倘若第三人選擇獨(dú)立參加、以共同原告身份參加等其它方式參與訴訟，亦符合立法意圖，故不得僅以其不為輔助參加即課以參加效力。據(jù)此，我國今后可將該條文設(shè)定為：“法院認(rèn)為主訴訟的結(jié)果可能對第三人不利，而第三人可以向主訴訟當(dāng)事人提出請求的，可以在第一審或第二審言詞辯論終結(jié)前的相當(dāng)時期，將訴訟事件及進(jìn)行程度以書面方式告知該第三人。受告知人可以依照輔助參加的規(guī)定參加訴訟而不以任何方式參與訴訟的，準(zhǔn)用參加效力的有關(guān)規(guī)定?！?/p>

　　5．參加效力的主觀范圍。大陸法系對于參加效力設(shè)有許多高度統(tǒng)一的規(guī)定，亦可為我國所用，其中有爭議的是參加效力的主觀范圍問題，大陸法系各法域?qū)Υ擞胁煌目捶?。德國法將其限定在參加人和主?dāng)事人之間，并將該效力確定為針對參加人單方適用—僅參加人不得主張主訴裁判不當(dāng)。^[44]我國臺灣地區(qū)則將該效力改為雙方適用，即參加人與主當(dāng)事人均不得主張主訴裁判不當(dāng)。筆者以為，主當(dāng)事人雖直接受制于主訴裁判的既判力，但因既判力的客觀范圍以訴訟標(biāo)的的判斷為限，故前訴既判力往往不能對后訴產(chǎn)生約束力，而參加效力可涉及前訴所有的事實判斷和法律判斷，故對后訴影響巨大。既然參加人在不具備完全當(dāng)事人資格的情況下都要受制于參加效力，那么主當(dāng)事人作為具有當(dāng)事人能力的前訴主體，自然更無理由出爾反爾，故我國臺灣地區(qū)的上述規(guī)定可資借鑒。

　　有關(guān)參加效力，更有爭議的是參加效力是否可適用于參加人與對方當(dāng)事人之間的問題。日本和我國臺灣地區(qū)的民訴法學(xué)界都有肯定論者。實際上，輔助參加畢竟不改變訴訟發(fā)生于主訴訟當(dāng)事人之間的基本訴訟構(gòu)造，主訴對方當(dāng)事人既無意與參加人為敵，參加人亦只需為主當(dāng)事人（被參加人）操心，故在此兩者之間，本無相互為后訴設(shè)防的必要。倘若突然在其間產(chǎn)生參加效力，不免給雙方帶來被突襲的感覺，不符合雙方的程序利益，故兩者間原則上不應(yīng)存在參加效力，以免動搖兩造對抗的基本訴訟結(jié)構(gòu)。然而，參加效力在此二者間亦非決然不能討論。假設(shè)參加人輔助主當(dāng)事人與對方當(dāng)事人就案件的某一爭點進(jìn)行了充分的對抗和嚴(yán)肅的爭執(zhí)，那么根據(jù)誠信原則，此兩者之間若有后訴，似乎亦有適用爭點效的余地。此時的參加效力作為一種例外情形下的判決效力，即有助于訴訟經(jīng)濟(jì)效果的達(dá)成，又似無礙于訴訟主體程序利益的保障，可謂在公平與效率間尋得某種平衡。但是，這種參加效力畢竟只能以例外的情形出現(xiàn)，在參加人與對方當(dāng)事人之間未形成爭點或者參加人受訴訟告知后未參加訴訟的情形下，因參加人的利益缺乏必要的程序保障，無發(fā)生參加效力的正當(dāng)理由，故這種以爭點效力為基礎(chǔ)的例外參加效力只能是類似參加效力。同樣，根據(jù)誠信原則，類似參加效力亦應(yīng)以對等為常態(tài)，其效力應(yīng)同等約束參加人與對方當(dāng)事人。

　?。ǘ┆?dú)立輔助參加制度的創(chuàng)設(shè)

　　我國建構(gòu)獨(dú)立輔助參加制度時，可以大陸法系的制度設(shè)計為參照，從以下幾方面的因素來考慮這一特殊制度的建構(gòu)：

　　1．獨(dú)立輔助參加的要件。首先，獨(dú)立輔助參加的成立必須符合普通輔助參加的一般要件，即因在主訴訟中不存在由參加人提起的或者針對參加人提起的訴求。這一要件排除了參加人在主訴訟中成為適格當(dāng)事人的可能性，并使其與獨(dú)立參加制度或者引入訴訟制度相區(qū)別。其次，獨(dú)立輔助參加必須是在參加人和對方當(dāng)事人之間存在主訴訟的判決效力。對于判決效力的范圍，大陸法系存在不同看法，德國法將該判決效力限定在既判力上，但學(xué)者普遍認(rèn)為，這一規(guī)定過于狹窄，主張予以拓寬，即每一種根據(jù)實體法或者訴訟法對參加人與對方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系發(fā)生的直接效力，包括執(zhí)行力或形成力。^[45]日本的判例和學(xué)說并沒有將判決效力限定在既判力范圍內(nèi)，實際與德國學(xué)者的觀點保持了一致。筆者認(rèn)為，判決的原有效力包括既判力、執(zhí)行力和形成力，如果獨(dú)立輔助參加僅限于既判力擴(kuò)張，顯然不足以應(yīng)對實體法的進(jìn)步。司法實踐中，存在于參加人和對方當(dāng)事人之間的判決效力已經(jīng)不可能局限于既判力，這從下文獨(dú)立輔助參加制度適用范圍的介紹中皆可看出，故我國在建構(gòu)此一制度時，其要件宜確立“獨(dú)立輔助參加必須是在參加人和對方當(dāng)事人之間存在主訴訟的判決效力”，而不僅僅是兩者間存在“既判力”。

　　2.獨(dú)立輔助參加的適用范圍。在考慮這一特殊制度的適用范圍時，須以獨(dú)立輔助參加的要件作為前提，在我國目前的司法實踐中，同時符合上述兩項要件的訴訟類型主要有兩種：（1）訴訟擔(dān)當(dāng)。在大陸法系，訴訟擔(dān)當(dāng)制度在民事訴訟上的應(yīng)用較為普遍，例如破產(chǎn)管理人就破產(chǎn)財團(tuán)的財產(chǎn)提起訴訟，破產(chǎn)人為輔助參加人；遺囑執(zhí)行人提起訴訟，繼承人為輔助參加人；債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟，債務(wù)人為輔助參加人；選定當(dāng)事人提起訴訟，選定人為輔助參加人等均為其適例。^[46]我國《民事訴訟法》雖未建立上述多項制度，但就法定訴訟擔(dān)當(dāng)而言，已經(jīng)引入了代位訴訟制度，因此在這個領(lǐng)域存在獨(dú)立輔助參加的實務(wù)需求。（2）形成訴訟。因形成訴訟而為之形成判決亦有可能產(chǎn)生獨(dú)立輔助參加的現(xiàn)實需求。例如，我國《公司法》第22條第2款規(guī)定：“股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內(nèi)，請求人民法院撤銷?！比绻骋还蓶|在股東會決議之日起60日內(nèi)提起撤銷股東會決議之訴，而其他股東也在該期限內(nèi)提出同樣的訴訟，則可將兩訴合并審理，用類似必要共同訴訟制度予以應(yīng)對，但其他股東如超過60日即不再具備當(dāng)事人適格，因而無法適用類似必要共同訴訟。此時，其若有意參加訴訟，就只能以輔助參加人之身份介入已經(jīng)系屬的撤銷之訴，但他無論是輔助原告股東還是輔助被告公司，該判決的形成力均及于其，故在其和對方當(dāng)事人之間存在判決效力，理應(yīng)賦予其獨(dú)立輔助的訴訟地位。

　　3．獨(dú)立輔助參加人的訴訟地位。獨(dú)立輔助參加人的雙重訴訟地位具有相當(dāng)?shù)奶厥庑?。一方面，其不具備?dāng)事人適格，故仍屬非當(dāng)事人，從其的輔助地位出發(fā)，不能實施在性質(zhì)上只能由當(dāng)事人實施的處分行為，具體如下：不得為訴之撤回、訴之變更追加，不得提起反訴，不得對訴訟標(biāo)的為認(rèn)諾、舍棄、和解，對方當(dāng)事人也不得對其提出上訴或者反訴。^[47]另一方面，獨(dú)立輔助參加人為主訴訟判決效力所及，地位等同于共同訴訟人，故亦應(yīng)承認(rèn)其行為的獨(dú)立性，即使與其所輔助的主當(dāng)事人的行為相抵觸，亦生效力。此外，獨(dú)立輔助參加人有令訴訟停止原因的，其效力應(yīng)及于其所輔助的主當(dāng)事人全體；其所實施的訴訟行為亦生牽連效果，于其所輔助的主當(dāng)事人有利益的，效力及于全體，反之，則對全體不生效力；對方當(dāng)事人的行為對其與主當(dāng)事人一并生效。

　　4．主訴訟判決效力的主觀范圍。在獨(dú)立輔助參加中，判決效力的主觀范圍問題較普通的輔助參加更為復(fù)雜。以撤銷股東會決議為例，假設(shè)被告公司作出股東會決議，確定股息分配方案并付諸實施，原告大股東甲以股東會未為適當(dāng)通知為由，提起撤銷股東會決議之訴，另一大股東乙參加訴訟，輔助被告。股東會決議最終被撤銷，則該撤銷判決的形成力覆蓋到原告，同時也覆蓋到被告及所有公司股東，包括輔助參加人乙。同時，輔助參加人乙在股東會決議被撤銷后，還必須將已分配股息返還被告，如果乙不能自覺歸還，被告和乙之間可能形成新的訴訟，而在這后訴中，乙不得再主張撤銷之訴不當(dāng)，此即為參加效力。因此，在獨(dú)立輔助參加中，存在兩個范疇的判決效力：在主當(dāng)事人及其輔助參加人與對方當(dāng)事人之間存在判決原有效力，如既判力、形成力等，而在輔助參加人和主當(dāng)事人之間則存在參加效力，兩者的主觀范圍不同，并各自發(fā)揮效力，互不抵觸。

【作者簡介】
胡震遠(yuǎn)，華東政法大學(xué)法學(xué)博士后流動站研究人員。

【注釋】
[1]駱永家：《民事法研究Ⅲ》，臺灣三民書局1999年版，第179頁。
[2]參見趙剛：《從司法解釋與現(xiàn)行立法之抵觸看無獨(dú)立請求權(quán)第三人訴訟地位之窘困及其合理解脫》，《法學(xué)》1997年第11期。
[3]支持者認(rèn)為：“在權(quán)利保護(hù)上，應(yīng)該受到保護(hù)的向來是積極行使權(quán)利的人，而不是懶惰者，代位債權(quán)人最先'火中取栗’，縱沒有與他人分享，亦不悖于公道?！贝藿ㄟh(yuǎn)、韓世遠(yuǎn)：《合同法中的債權(quán)人代位權(quán)制度》，《中國法學(xué)》1999年第3期；反對者則認(rèn)為：“為一項制度的效能（實現(xiàn)某一特定債權(quán)）而破壞整個法律體系（債的相對性）的完整性是極其危險的?！辟?qiáng)：《代位權(quán)制度研究》，《中外法學(xué)》2002年第2期。
[4]吳英姿：《代位權(quán)確立了民訴法怎么辦—債權(quán)人代位訴訟初探》，《法學(xué)》1999年第4期。
[5]相關(guān)論文，參見前引 [4],吳英姿文；張衛(wèi)平：《論代位訴訟》，載程榮斌等編：《訴訟法學(xué)新探》，中國法制出版社2000年版；趙鋼、劉學(xué)在：《論代位權(quán)訴訟》，《法學(xué)研究》2000年第6期；等等。
[6] [日]三月章：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，臺灣五南圖書出版公司2007年版，第227頁。
[7]當(dāng)然，次債務(wù)可能大于主債務(wù)的金額，故就超出債權(quán)人主張部分的次債務(wù)，債務(wù)人仍具備原告適格。
[8]我國有學(xué)者認(rèn)為，基于我國的特殊規(guī)定，代位權(quán)訴訟應(yīng)該具有兩個訴訟標(biāo)的，其一是代位權(quán)，具有確認(rèn)之訴的性質(zhì)，其二是次債權(quán)債務(wù)，具有給付之訴的性質(zhì)。參見前引 [5]，趙鋼、劉學(xué)在文。筆者對此持保留態(tài)度。若以此說來構(gòu)建我國的代位權(quán)訴訟之訴訟標(biāo)的理論，則在原告勝訴時，可以認(rèn)為次債務(wù)給付成立，而主債務(wù)確認(rèn)成立，以此為前提所作的判決，仍應(yīng)是原告代為受領(lǐng)次債權(quán)清償款，而非原告的主債權(quán)獲得清償。然而，我國現(xiàn)行的代位權(quán)制度卻并非如此，《解釋》直接賦予兩層債權(quán)債務(wù)的清償效果，而這不可能是確認(rèn)之訴所能達(dá)到的結(jié)果。
[9]我國臺灣地區(qū)學(xué)者對于代位權(quán)訴訟的訴訟標(biāo)的有三種觀點：楊建華教授采一訴訟標(biāo)的說，陳計男法官采一訴訟標(biāo)的、二法律關(guān)系說，陳榮宗教授采二訴訟標(biāo)的說。參見陳榮宗等：《代位訴訟既判力之研究》，載民事訴訟法研究會編：《民事訴訟法之研討（二）》，臺灣三民書局1987年版。
[10]因代位權(quán)訴訟只是獨(dú)立輔助參加制度的適用實例之一，其并非本節(jié)討論的重點，故有關(guān)代位權(quán)訴訟的管轄、債務(wù)人是否必須參加訴訟、代位權(quán)訴訟的既判力主觀范圍、代位權(quán)訴訟當(dāng)事人的權(quán)利限制等問題，此處不再展開討論。
[11]參見前引 [6]，三月章書，第280頁。
[12]德國《民事訴訟法》第66條。
[13]前引 [1]，駱永家書，第181頁。
[14]參見王甲乙等：《民事訴訟法新論》，臺灣三民書局2008年版，第336頁。
[15]同上書，第337頁。
[16]德國《民事訴訟法》第72條。
[17]日本《民事訴訟法》第45條第1款，德國《民事訴訟法》第67條也有類似規(guī)定。
[18] [德]羅森貝克等：《德國民事訴訟法》，李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第326-327頁
[19]上書，第326頁
[20]參見德國《民事訴訟法》第66條。
[21]參見德國《民事訴訟法》第70條。
[22]參見德國《民事訴訟法》第71條。
[23]參見前引 [18],羅森貝克等書，第324頁。
[24]參見德國《民事訴訟法》第72條。
[25]參見德國《民事訴訟法》第73條。
[26]德國《民事訴訟法》第74條。
[27]我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第67-1條。
[28]德國《民事訴訟法》第68條；日本《民事訴訟法》第46條；我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第63條。
[29]參見前引 [18]，羅森貝克等書，第331頁。
[30]該條規(guī)定：“ [共同訴訟的效力]除民法和本法另有規(guī)定外，各共同訴訟人各別地與其對方相對立，共同訴訟人中的一人的行為，其利害不及于他人?！?
[31]參見前引 [18],羅森貝克等書，第332頁。
[32]參見前引 [6]，三月章書，第280-281頁。
[33]參見 [日]高橋宏志：《重點講義民事訴訟法》，張衛(wèi)平等譯，法律出版社2007年版，第310頁。
[34]該條規(guī)定：“訴訟標(biāo)的對于共同訴訟之各人必須合一確定者，適用下列各款之規(guī)定：一、共同訴訟人中一人之行為有利益于共同訴訟人者，其效力及于全體；不利益者，對于全體不生效力。二、他造對于共同訴訟人中一人之行為，其效力及于全體。三、共同訴訟人中之一人生有訴訟當(dāng)然停止或裁定停止之原因者，其當(dāng)然停止或裁定停止之效力及于全體?！?
[35]參見前引 [14]，王甲乙等書，第345頁。
[36]參見前引 [18],羅森貝克等書，第333頁。
[37]前引 [18],羅森貝克等書。
[38]該條規(guī)定：“ [訴訟告知]訴訟結(jié)果與第三人有法律上的利害關(guān)系的，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請或者依職權(quán)在第一審或第二審辯論終結(jié)前，將案件及進(jìn)行程度以書面通知該第三人?！眳⒁娊瓊サ龋骸丁粗腥A人民共和國民事訴訟法）修改建議稿（第三稿）及立法理由》，人民法院出版社2005年版，第13頁。
[39]參見前引 [18],羅森貝克等書，第322頁。
[40]參見前引 [18],羅森貝克等書，第320頁。
[41]陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》（上），臺灣三民書局2008年版，第232頁。
[42]筆者就此問題特別請教過邱聯(lián)恭教授，得到上述答復(fù)。另外德國《民事訴訟法》第295條第1款規(guī)定：“ [對程序的責(zé)問]（1）違反了訴訟程序，特別違反了有關(guān)訴訟行為的方式的規(guī)定時，如果當(dāng)事人拋棄了遵守這些規(guī)定的要求時，或者如果他在基于這種程序而舉行的最近一次言詞辯論中或在與這種程序有關(guān)的最近一次言詞辯論中，曾經(jīng)到場并且知道這種違反的情形或者可以知道而不提出責(zé)問時，就不能再提出責(zé)問?！比毡尽睹袷略V訟法》第329條第1款規(guī)定：“ [對受命法官等的裁判的不服聲明]當(dāng)事人不服受命法官或受托法官的裁判時，可以向受訴法院提出異議申請。但是，該裁判已成為受訴法院的裁判時，可以抗告的以能抗告的為限”。我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第197條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人對于訴訟程序規(guī)定之違背，得提出異議。但已表示無異議或無異議而就該訴訟有所聲明或陳述者，不在此限?！?
[43]參見我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第67-1條第2款。
[44]參見我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第63條第2款。
[45]參見前引 [18],羅森貝克等書，第332頁。
[46]參見前引 [1],駱永家書，第205頁。
[47]參見前引 [41]，陳榮宗、林慶苗書，第229頁。