間接故意豈有未遂犯？

見喜圖書館 2022-06-20 發(fā)布于山西

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近日發(fā)生在唐山一燒烤店的打人事件已成為網(wǎng)絡熱點。一些自媒體紛紛登場，或?qū)Υ蛉苏呖谡D筆伐，或傳播一些不實消息（例如聳人聽聞地聲稱被打女性已經(jīng)死亡）弄得當?shù)亍坝嘘P部門”辟謠不止。當然，抨擊打人者的違法犯罪行為是沒有問題的，但是傳播不實消息就不對了。如果明知是不實消息還大肆傳播，那也是會構成違法犯罪的。

作為專業(yè)從事法律問題探討的微信公眾號，并沒有第一時間加入對此事的議論之中，蓋因筆者認為，此事有監(jiān)控錄像，有眾多目擊證人，受害人本人并未死亡也能夠出來指證犯罪，因此事實是很容易查清的；查清事實之后在適用法律上也沒有疑難之處，只要辦案機關能夠秉公執(zhí)法，公正司法，幾名人渣定能得其所哉，受到應有的制裁。但是，在最近一段時間，卻不時看見一些違反刑法常識的言論，引得筆者如骨哽在喉，不吐不快。

一是，有學者聲稱，幾名受傷女子經(jīng)過治療傷情穩(wěn)定后，若其中受傷最重者鑒定為輕傷，則按故意傷害致人輕傷，最高只能判處三年有期徒刑；即使認為與尋釁滋事罪競合，擇一重最高也只能判處五年有期徒刑。但因為“結合本案的案情來看，哪怕是頂格適用法定刑，判處五年有期徒刑，也很難說罰當其罪”，所以該學者石破天驚地提出應當按“故意重傷未遂”處理！

也許是該學者自己也覺得，如果完全是為了達到他所認為的應當給予的輕重程度的處罰，而不顧事實強行按“故意重傷未遂”定罪，顯然屬于削足適履之舉，故也進行了一番“事實論證”，其聲稱“就本案的情況而言，綜合考慮行為人的人數(shù)（九人）、攻擊的力度（毫無節(jié)制）、攻擊的手段（拳打腳踹、用啤酒瓶砸、用凳子砸，等等）、攻擊的時間（持續(xù)數(shù)分鐘）、被害人被攻擊的部位（頭部等要害部位）、被害人在被攻擊時的狀況（除了案發(fā)之初的短暫時間外，被害人一邊倒地處于被動挨打的狀態(tài)，毫無反手之力）等因素，應當認為，本案部分涉案人員的重傷意圖非常明顯，其故意內(nèi)容為重傷故意”。

然而，我們看一看《刑法》關于未遂犯的規(guī)定：已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂（第二十三條）。那么，在本案中，“犯罪分子意志以外的原因”體現(xiàn)在什么地方呢？通常，未遂犯之所以未得逞，要么是由于被害人的機警而及時擺脫了不法侵害，要么是因為正好有警察之類的執(zhí)法人員及時趕到現(xiàn)場制止犯罪、抓捕犯罪分子，要么是見義勇為的旁觀者對犯罪分子采取正當防衛(wèi)等制止行為，要么是犯罪分子突發(fā)急病、受傷等無法繼續(xù)實施犯罪，等等。然而在唐山打人案中，這些情況都不具備，在整個毆打過程中，犯罪分子并沒有受到任何有效的制止，而是從容不迫地完成了毆打過程，而且無論是拳打腳踏還是用酒瓶、凳子等兇器砸，都做到了“拳拳到肉”，并沒有哪一拳、哪一瓶、哪一凳落空，在這種情況下，難道“犯罪分子意志以外的原因”是外星人賦予了受害人超強的抗擊打能力，以致于犯罪分子重傷受害人的意圖未能實現(xiàn)？

顯然，如果受傷最重的受害人經(jīng)鑒定也僅為輕傷，那么“重傷未遂”與沒有“犯罪分子意志以外的原因”致使其未能重傷受害人是矛盾的。因此，“重傷未遂”的說法值得商榷。

二是，有位一貫“以宣傳正能量為己任”、長期以“某某律師”為名在自媒體上舞文弄墨、被網(wǎng)友多次質(zhì)疑律師身份（甚至還有網(wǎng)友在當?shù)厮痉ㄐ姓C關的“取得律師執(zhí)業(yè)許可人員名錄”中查找該人未果）之后仍然一直不明確聲稱自己是不是律師但卻將“律師”二字悄悄刪除的自媒體作者更是在其文章中聲稱：這是一起涉黑團伙殺人未遂案！在此，且不論黑社會性質(zhì)組織犯罪四個特征是否全部滿足（該文中也沒有就此舉出事實并進行論證)，僅看看該文該“殺人未遂”這個結論是怎么得出來的？

原來，該文中稱：“該案，從行為的方式、毆打的部位、持續(xù)性的暴力方式及行為、目的、追求等情節(jié)，分析其主觀因素，就是追求或放任被害人死亡結果的發(fā)生”、“這里，不說一定要想把女孩弄死，就直接故意就直接追求，間接故意是沒問題的。盡管這個結果目前沒有發(fā)生，但并不影響定性”、“直接故意是故意；間接故意也是故意”。

從這些文字可以看出，這位徐姓“疑似非律師”的觀點為：本案中，認定幾個歹徒具有打死受害人的直接故意可能存在困難，但認定間接故意（即主觀上放任死亡后果發(fā)生）是沒有問題的，因為存在間接故意，所以雖然受害人沒有死亡，也構成故意殺人未遂。

好家伙，一個比一個厲害，前述那位學者主張重傷未遂，這位疑似非律師則直接跳到故意殺人未遂！然而，這位疑似非律師的觀點卻是缺乏刑法常識的。

所謂間接故意，是指主觀上知道自己的行為可能會發(fā)生一定的危害后果，而放任該危害后果發(fā)生。其與直接故意的區(qū)別在于：

首先，在意識因素上，直接故意是知道自己的行為（在通常情況下，即沒有行為人意志以外的特殊原因介入的情況下）肯定會發(fā)生一定的危害后果。而間接故意是知道自己的行為可能會發(fā)生一定的危害后果。如果知道某種行為肯定會發(fā)生一定危害后果仍然為此行為，那么就是在追求而非放任危害后果發(fā)生。

其次，在意志因素上，“放任危害后果發(fā)生”，就是指不積極追求一定的危害后果，即無論危害結果發(fā)生還是不發(fā)生，均不違反其意志。如果沒有發(fā)生一定的危害后果違反了行為人的意志，那么行為人就是直接故意，即行為人是在追求危害后果的發(fā)生。

正因為存在上述區(qū)別，所以間接故意是沒有未遂犯的，而只有罪與非罪之別。這從刑法關于何為未遂犯的規(guī)定可以看出。如前所述，《刑法》第二十三條明確規(guī)定：“已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”。據(jù)此，我們假設，某人明知實施一定行為可能會導致某個危害后果發(fā)生，但其不管不顧仍然為之，隨即發(fā)生了該危害后果，則構成間接故意犯罪；如果沒有發(fā)生此危害后果，由于并非因為“行為人意志以外的原因”介入而避免了危害后果，所以行為人不構成間接故意的未遂犯。也就是說，“放任危害后果發(fā)生”，是指已經(jīng)實際發(fā)生一定的危害后果之后，我們倒回去考察行為人的主觀心態(tài)，這時就會發(fā)現(xiàn)，這個危害結果發(fā)生前，行為人就認識到其可能發(fā)生，但行為人不去管危害后果發(fā)生還是不發(fā)生，仍然為一定的行為，最后導致了這個危害后果。

行文至此，可以看出前文所述那位學者與這位徐姓“疑似非律師”的觀點錯誤之處是非常類似的，實際上就是把“放任”當成“追求”。稍有不同之處在于，學者是為了強行得出“(故意)重傷未遂”的結論而歪曲了事實，即在本案及很多類似案件中，行為人并不追求某個特定的結果(例如輕傷、重傷)并為此有意識地釆取相應激烈程度的暴力，而是不計后果，率性而為，那么應當認為，無論是輕傷、重傷還是死亡后果，都沒有超出行為人放任的故意范圍，在這種情況下，就只能根據(jù)結果來定，受害人的傷情為輕傷，就構成故意傷害(致人輕傷)罪，傷情為重傷就構成故意傷害(致人重傷)罪，受害人被毆打致死，就構成故意傷害(致死)罪。既不能因為手段比較激烈，就認為在受害人只受了輕傷的情況下行為人構成重傷未遂，也不能因為手段相對緩和，就認為受害人即使受了重傷，行為人也只構成故意輕傷的結果加重犯(筆者早年忝為警務人員在派出所工作期間，曾多次遇到毆打者隨手打了受害人腹部幾下，就導致受害人脾破裂而構成重傷的案件。如前所析，均應構成故意傷害致重傷，而非故意輕傷的結果加重犯)。

而徐姓“疑似非律師”的錯誤之處在于，其沒有故意歪曲事實，承認難以認定有弄死女孩的直接故意，而更可能是間接故意，但卻違背刑法常識提出了構成'間接故意殺人未遂″這一自相矛盾的概念。

其三，還有人提出，對這幾名人渣可定強制猥褻、侮辱罪，由于《刑法》規(guī)定“以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻他人或者侮辱婦女的，處五年以下有期徒刑或者拘役。聚眾或者在公共場所當眾犯前款罪的，或者有其他惡劣情節(jié)的，處五年以上有期徒刑。猥褻兒童的，依照前兩款的規(guī)定從重處罰”，而唐山事件中的幾名人渣的行為符合“聚眾”、“在公共場所”兩個特征，按照第二檔次量刑上不封頂，故根據(jù)刑法總則的相關規(guī)定，最長可達十五年。

然而，只看到“聚眾”、“在公共場所”而不去討論是否構成強制猥褻、侮辱罪，無異于一葉障目不見森林。在本案中，不論人渣們是否有猥褻甚或強奸的打算，但在客觀行為上，只有一個拍受害女性背部的動作。在沒有證據(jù)證明后來的毆打行為是為了讓受害女性不敢反抗以便實施猥褻行為的前提下，單憑拍背的動作能否定為強制猥褻、侮辱罪，不無疑問。

從相關法律規(guī)定來看，《婦女權益保障法》第四十條、第四十一條第二款分別規(guī)定：“禁止對婦女實施性騷擾。受害婦女有權向單位和有關機關投訴”、“禁止組織、強迫、引誘、容留、介紹婦女賣淫或者對婦女進行猥褻活動”；而《治安管理處罰法》第四十四條則規(guī)定：“猥褻他人的，或者在公共場所故意裸露身體，情節(jié)惡劣的，處五日以上十日以下拘留；猥褻智力殘疾人、精神病人、不滿十四周歲的人或者有其他嚴重情節(jié)的，處十日以上十五日以下拘留”。再加上前述刑法關于強制猥褻、侮辱罪的規(guī)定，我們可以看出，從一般的性騷擾到強制猥褻、侮辱罪，可以分為三個層次：

第一層次，就是相對而言最為輕微的違法行為，即一般的性騷擾行為，筆者認為，主要表現(xiàn)為隔著衣服觸摸女性的非敏感部位，例如拍背、拍肩之類；

第二層次，就是應予治安處罰的猥褻行為，筆者認為，這一層次的行為，主要表現(xiàn)為直接接觸女性一些較為敏感的部位，例如摸手、摸臉，或者隔著衣物接觸女性的敏感部位如胸部、大腿、下身等；

第三層次，就是應當追究刑事責任的猥褻行為，筆者認為，主要表現(xiàn)為直接或者較長時間隔著衣物接觸女性的敏感部位。而無論是將手伸入女性衣物，還是較長時間隔著衣物接觸女性敏感部位，都會引來受害女性的反抗，故行為人為壓制女性反抗將會采取暴力、脅迫等強制手段，從而構成強制猥褻、侮辱罪。但如果一旦女性反抗就放棄相應的行為，則仍然僅構成違反治安管理行為。

從上面這個行為嚴重程度的層次分析可以看出，在沒有證據(jù)證明后來的毆打行為是為了讓受害女性不敢反抗以便實施猥褻行為的情況下，單憑拍背的動作很難定為強制猥褻、侮辱罪。事實上，由于人渣毆打幾名女性之后并沒有進一步的猥褻行為，因此，不排除幾名人渣是因為性騷擾被拒，惱羞成怒之下故而毆打受害女性的可能，而不能認為人渣一定是為了壓制女性反抗以便進一步猥褻而實施毆打行為。

其實上述幾種觀點，體現(xiàn)了一個共同的言外之意、弦外之音，就是擔心對幾名人渣的刑罰太輕，不能讓目睹了視頻錄像的社會公眾解恨。對此，筆者認為，在立法上可以考慮摒棄確定法定刑時“唯傷情論”的做法，但無論如何也不應在刑法相關條文修改前，通過曲解事實和法律的方式讓幾名人渣受到重處。因為我們不能為了某些特殊個案的公正處理而違背“罪刑法定”原則！一旦“罪刑法定”原則被拋棄，隨之而來的必然就是普遍的不公正！

本公眾號運營者為執(zhí)業(yè)律師、重慶市普法工作辦公室“重慶市民法典宣講專家?guī)臁比霂鞂＜遥?strong>曾任西南政法大學兼職教師。具有深厚的法學理論功底與豐富的法律工作實踐經(jīng)驗，擅長處理各種涉訴與非訴法律業(yè)務。有償法律咨詢與涉法事務代理可掃碼加微信：

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