建立律師代理合同備案登記制度的思考

律師代理合同備案登記制度是指民事訴訟（包含仲裁，下同）中，律師代理合同到相關(guān)部門（司法局）進(jìn)行備案登記 ，凡經(jīng)備案的代理合同項(xiàng)下的代理費(fèi)，均由敗訴方負(fù)擔(dān)。

一、  司法實(shí)踐現(xiàn)狀

民事訴訟中律師代理已經(jīng)比較普遍，律師費(fèi)的支出占了當(dāng)事人因訴訟支出的費(fèi)用的較大比例，屬于訴訟成本的重要組成部分，但律師費(fèi)不管當(dāng)事人勝訴或敗訴，均由當(dāng)事人自負(fù)，導(dǎo)致權(quán)利人維權(quán)成本過高，普遍出現(xiàn)贏了官司輸了錢的局面，當(dāng)事人怨氣較大，并導(dǎo)致權(quán)利人不敢維權(quán)，出現(xiàn)“屈死不告狀”的現(xiàn)象。而義務(wù)人不用承擔(dān)敗訴的相關(guān)費(fèi)用，其應(yīng)負(fù)擔(dān)的訴訟成本偏低，因此怠于履行義務(wù)甚至無理纏訴、濫訴，既浪費(fèi)司法資源，又相應(yīng)增加權(quán)利人維權(quán)成本，形成惡性循環(huán)；同時(shí)，律師代理的高收入和律師執(zhí)業(yè)監(jiān)管的缺失，使得不具有律師執(zhí)業(yè)條件的人大量介入民事訴訟，進(jìn)行民事訴訟代理并收取代理費(fèi)（俗稱黑律師），其代理存在許多不規(guī)范的地方，擾亂民事訴訟的秩序，損害法律的權(quán)威。黑律師愈演愈烈，打擊黑律師已成共識，深圳甚至要建立監(jiān)察大隊(duì)打擊黑律師，但因缺少有效實(shí)施制度，總是雷聲大雨點(diǎn)小，收效甚微。

二、  訴訟成本的概念及其構(gòu)成

律師費(fèi)屬于訴訟成本的構(gòu)成部分，因此本文有必要先對訴訟成本的概念及其構(gòu)成進(jìn)行分析。用經(jīng)濟(jì)分析的方法來衡量，訴訟目的的實(shí)現(xiàn)相當(dāng)于收益，而為訴訟所投入的訴訟費(fèi)、律師費(fèi)、差旅費(fèi)及誤工費(fèi)等等相當(dāng)于成本。訴訟成本分公共成本和私人成本兩大構(gòu)成部分。公共成本指當(dāng)事人向法院交納的法定費(fèi)用，包括案件受理費(fèi)和其它訴訟費(fèi)用；私人成本指當(dāng)事人實(shí)施訴訟行為支出的私人費(fèi)用，包括律師費(fèi)、差旅費(fèi)、誤工費(fèi)、交通費(fèi)、取證費(fèi)及其它間接支出。相對于公共成本，私人成本所占比例更大。一個(gè)合理的訴訟成本負(fù)擔(dān)制度，應(yīng)當(dāng)使權(quán)利人通過法律途徑維護(hù)權(quán)利所支付的成本能夠得到充分的補(bǔ)償，這樣公民才愿意訴之于法律，而不致于尋求法律之外的途徑，同時(shí)侵權(quán)人也會(huì)認(rèn)識到自己實(shí)施侵害行為會(huì)受到法律的懲罰而不敢實(shí)施；反之，如果權(quán)利人尋求法律保護(hù)的代價(jià)還要大于原先受到的損害，只會(huì)“屈死不告狀”，侵權(quán)人知道自己實(shí)施侵害行為而不會(huì)受到法律的懲罰則更加肆無忌憚?；氐轿覀兊纳鐣?huì)現(xiàn)實(shí)，我們會(huì)經(jīng)常見到有關(guān)的新聞報(bào)導(dǎo)，某某勞工的血汗錢被無良老板拖欠，經(jīng)某某領(lǐng)導(dǎo)批示迅速得到解決，還有上訪、堵路等等，每每看到諸如此類的報(bào)導(dǎo)，作為一個(gè)法律工作者，總是感覺悲從中來：它只是說明目前我們的法律制度不能使民眾受到的侵害得到充分的補(bǔ)償致使民眾屢屢尋求法律之外的手段維護(hù)正義。以上分析可以發(fā)現(xiàn)訴訟成本的合理負(fù)擔(dān)能夠起到鼓勵(lì)訴訟或者抑制訴訟的雙向調(diào)節(jié)作用，但是根據(jù)現(xiàn)行《訴訟費(fèi)用交納辦法》的規(guī)定，訴訟費(fèi)由敗訴方負(fù)擔(dān)，而律師費(fèi)即使勝訴也是自己負(fù)擔(dān)，這樣的訴訟成本負(fù)擔(dān)政策實(shí)際造成權(quán)利人不訴和義務(wù)人纏訴、濫訴的司法現(xiàn)狀。

三、  代理費(fèi)由敗訴方負(fù)擔(dān)的法理依據(jù)

   現(xiàn)行的《訴訟費(fèi)用交納辦法》僅僅規(guī)定了由法院收取的相關(guān)費(fèi)用的負(fù)擔(dān)原則，即只對訴訟公共成本作出規(guī)定，而對訴訟私人成本，目前并沒有法律法規(guī)有明確的規(guī)定，尤其是對律師代理費(fèi)這一所占比重較大的部分，更無直接的法律依據(jù)。但是民事法律法規(guī)中還是能找到相近的體現(xiàn)訴訟私人成本負(fù)擔(dān)原則的規(guī)定或者依據(jù)。民事責(zé)任主要包括違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任，承擔(dān)民事責(zé)任的方式之一是賠償損失，包括直接損失和間接損失，這些都不乏法律規(guī)定。侵權(quán)如人身損害賠償，其賠償范圍就包括誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)、差旅費(fèi)等，其性質(zhì)是權(quán)利人因人身損害而支出的合理和必要的費(fèi)用均由侵權(quán)人負(fù)擔(dān)。我國合同法第一百一十九條第二款規(guī)定“當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費(fèi)用，由違約方承擔(dān)。”也體現(xiàn)了權(quán)利人為維護(hù)權(quán)利而支出的合理費(fèi)用由義務(wù)人負(fù)擔(dān)的精神。這一原則在西方其它國家的訴訟成本負(fù)擔(dān)政策均有體現(xiàn)。大陸法系的德國民事案件的敗訴方不僅要支付法院審判費(fèi)用，還要支付勝訴方因此而支出律師費(fèi)；英美法系的英國，則采取“贏家取得一切”的成本政策，由敗訴方承擔(dān)勝訴方包括律師費(fèi)在內(nèi)的所有費(fèi)用。上述國家的訴訟成本政策其合理性在于真正擁有權(quán)利的人可以在成本最低的條件下實(shí)現(xiàn)其權(quán)利。上述分析表明，民事訴訟的律師代理費(fèi)由敗訴方負(fù)擔(dān)其法理的依據(jù)在于權(quán)利人為維護(hù)其權(quán)利而支出的合理費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由怠于履行義務(wù)的義務(wù)人承擔(dān)的訴訟成本負(fù)擔(dān)原則。我國的訴訟成本負(fù)擔(dān)政策源于1982年的職權(quán)主義模式的民事訴訟法，雖然民事訴訟法已經(jīng)修改，訴訟模式由職權(quán)主義向混合模式轉(zhuǎn)換，更加強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人舉證而淡化法院依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查，因此訴訟公共成本降低而私人成本增加，但訴訟成本負(fù)擔(dān)原則卻沒有相應(yīng)修改，仍僅限于法院費(fèi)用，對訴訟私人成本，尤其是律師費(fèi)在目前律師普遍介入民事訴訟的情形下卻無相關(guān)的法律規(guī)范進(jìn)行調(diào)整，只能說明立法嚴(yán)重滯后。而新近國務(wù)院頒布的《訴訟費(fèi)用收費(fèi)辦法》完全忽略了訴訟成本雙向調(diào)節(jié)功能，在一昧減低訴訟案件受理費(fèi)，勞動(dòng)爭議案件甚至只收取十元受理費(fèi)，在勞動(dòng)爭議糾紛一裁二審的機(jī)制下，等于變相鼓勵(lì)當(dāng)事人一訴再訴，該《辦法》欠缺周全考慮，質(zhì)疑、反對呼聲高漲。

四、  律師代理合同備案登記制度構(gòu)建及漏洞補(bǔ)救

   構(gòu)建律師代理合同備案登記制度，在民事訴訟中，律師代理合同到司法局進(jìn)行備案登記 ，凡經(jīng)備案的代理合同項(xiàng)下的代理費(fèi)，均由敗訴方負(fù)擔(dān)。具體如何構(gòu)建首先應(yīng)先明確律師的定義、代理合同備案登記的性質(zhì)、目的和范圍。根據(jù)律師法的規(guī)定，律師是指具有律師資格并領(lǐng)取律師執(zhí)業(yè)證書在律師事務(wù)所從事法律服務(wù)的人員，同時(shí)律師法還規(guī)定不具有律師執(zhí)業(yè)資格的人員，不得為牟取經(jīng)濟(jì)利益從事訴訟代理業(yè)務(wù)。建立此制度的目的在于由敗訴方承擔(dān)勝訴方的律師代理費(fèi)，因此其備案登記有以下兩個(gè)特征：1、自愿。備案登記不具有強(qiáng)制性，不影響代理合同的法律效力；2、公示。凡經(jīng)過備案登記的律師代理合同，具有公示意義，其項(xiàng)下代理費(fèi)可由法院判決由敗訴方負(fù)擔(dān)，反之則法院不予支持，同時(shí)代理合同雙方如有爭議，以經(jīng)過備案登記的合同為準(zhǔn)，即具有對抗效力。明確了律師代理合同備案登記制度上述目的、性質(zhì)和范圍，對于構(gòu)建具有可操作性的備案登記制度就有了骨架。筆者認(rèn)為，律師代理合同備案登記制度應(yīng)包含以下幾個(gè)步驟及要素：

1、       律師持律師執(zhí)業(yè)證書和代理合同到司法局進(jìn)行備案登記，無有效律師執(zhí)業(yè)證書不予備案；

2、       經(jīng)過備案登記的代理合同由司法局出具備案證明，經(jīng)過備案的合同具有對抗效力；

3、       持代理合同和司法局出具的備案證明作為證據(jù)提交到法院；

4、       由法院判決經(jīng)過備案的代理合同項(xiàng)下代理費(fèi)由敗訴方承擔(dān)，若代理為風(fēng)險(xiǎn)代理，則按代理比例勝訴方實(shí)際應(yīng)支付的費(fèi)用判決（代理費(fèi)不能超過國家規(guī)定的最高標(biāo)準(zhǔn)）。

    同時(shí)，因備案登記的代理合同項(xiàng)下代理費(fèi)由敗訴方負(fù)擔(dān)制度的實(shí)行，可能會(huì)出現(xiàn)部分當(dāng)事人和律師在備案登記時(shí)弄虛作假，虛構(gòu)律師費(fèi)轉(zhuǎn)嫁給對方當(dāng)事人并從中漁利，譬如簽訂“陰陽合同”，代理合同代理費(fèi)本為3萬元，備案登記提交合同約定為6萬元，勝訴后多出的3萬元雙方進(jìn)行分贓。首先因經(jīng)過備案的合同具有對抗效力，律師代理“陰陽合同”以經(jīng)過備案登記的合同為準(zhǔn)，當(dāng)事人進(jìn)行虛假備案不受法律保護(hù)，其非法目的難以實(shí)現(xiàn)；其次應(yīng)當(dāng)對虛假備案的行為予以嚴(yán)厲制裁，規(guī)定對虛假備案的當(dāng)事人予以罰款、追繳非法所得，對律師予以吊銷執(zhí)業(yè)證書、罰款、追繳等嚴(yán)厲的制裁措施以及對出具虛假備案證明的司法局工作人員進(jìn)行處分等，如此應(yīng)該可有效預(yù)防虛假備案的行為。

五、  律師代理合同備案登記制度的法律意義

建立律師代理合同備案登記制度，實(shí)行由敗訴方負(fù)擔(dān)勝訴方的律師代理費(fèi)，有以下兩項(xiàng)積極意義：

1、正如上文所分析的訴訟成本負(fù)擔(dān)政策對訴訟的雙向調(diào)節(jié)作用，一方面權(quán)利人的律師費(fèi)由敗訴方負(fù)擔(dān)，其可以在訴訟成本最低的條件下充分保障其訴訟利益，維護(hù)其權(quán)利，鼓勵(lì)當(dāng)事人通過訴訟等正當(dāng)?shù)耐緩骄S護(hù)權(quán)利而不致于尋求法外手段，減少目前我國社會(huì)現(xiàn)狀屢屢發(fā)生的上訪、堵路等極端事件；另一方面義務(wù)人預(yù)見到其怠于履行義務(wù)將增加成本，其將更多地選擇在訴前履行義務(wù)以及在訴訟中選擇和解和減少濫訴，以避免損失繼續(xù)擴(kuò)大而起到抑制訴訟的良好效果，有助于減少司法資源的浪費(fèi)，提高司法效率。這樣的雙向調(diào)節(jié)均有利于我們創(chuàng)建和諧社會(huì)。

2、律師代理合同備案登記制度有利于律師制度的良性發(fā)展。首先有助于律師更廣泛地介入訴訟中并更好地幫助當(dāng)事人正當(dāng)維護(hù)權(quán)利，當(dāng)權(quán)利人可以預(yù)見到其維護(hù)權(quán)利而正當(dāng)支出的律師費(fèi)由義務(wù)人負(fù)擔(dān)時(shí)，其將會(huì)更主動(dòng)地聘請律師作為其訴訟代理人并因此將更好地實(shí)現(xiàn)其利益；其次可有效打擊黑律師。因只有具有律師執(zhí)業(yè)資格的律師代理費(fèi)才能由敗訴方負(fù)擔(dān)，當(dāng)事人必然只選擇律師作為其訴訟代理人，如此黑律師就如無源之水，不用打擊自然就會(huì)消亡，民事訴訟代理的環(huán)境自然得以凈化 。

結(jié)語：筆者是深圳市基層法院的一名法官，從事法院審判工作十余年。十余年來耳聞目睹許多無理纏訟，司法資源的重復(fù)與被浪費(fèi)，基層民眾苦于訟累或伸冤無門上訪、甚至發(fā)生堵路、跳樓等極端現(xiàn)象，還有黑律師擾亂司法秩序等等；而深圳法官面對日益上升的案件數(shù)量也不堪其累，年復(fù)一年地努力去完成幾乎不可能完成的任務(wù)。諸如種種，總體而言，權(quán)利救濟(jì)渠道不暢，民眾積怨日深。作為一名法律工作者，筆者經(jīng)常在思考如何解開這一惡性循環(huán)的困境？運(yùn)用經(jīng)濟(jì)杠桿，合理分配訴訟成本調(diào)節(jié)訴訟，化解糾紛應(yīng)當(dāng)是一個(gè)很好的選擇。本文提出的律師代理合同進(jìn)行備案登記，律師代理費(fèi)由敗訴方負(fù)擔(dān)的設(shè)想正是基于此，希望能引起更多法律同行的共鳴，而不成熟的地方，也望多多指正。適逢律師法的修改，建議增加一條“律師代理費(fèi)由敗訴方負(fù)擔(dān)”而使之具有明確的法律依據(jù)。同時(shí)深圳作為具有立法權(quán)的經(jīng)濟(jì)特區(qū)，完全也可以先行一步，制定律師代理合同備案登記制度的地方性法規(guī)。

參考書目：王春峰，《訴訟成本與法律公正》