氯蟲(chóng)苯甲酰胺是一個(gè)目前來(lái)說(shuō)全球銷量最大的殺蟲(chóng)劑，關(guān)于其專利到底什么時(shí)候到期近年來(lái)備受大家關(guān)注，網(wǎng)上有一些不同的說(shuō)法。有的說(shuō)是2021年的3月20日就已經(jīng)到期了，所以有很多企業(yè)可能就迫不及待地開(kāi)始產(chǎn)品生產(chǎn)了，這樣就導(dǎo)致了后續(xù)的侵權(quán)問(wèn)題。

中國(guó)化工信息中心情報(bào)資訊部政府事務(wù)及知識(shí)產(chǎn)權(quán)總監(jiān)蔡志勇老師提醒大家不要輕信網(wǎng)上流傳的氯蟲(chóng)苯甲酰胺的專利到期時(shí)間，雖然這個(gè)農(nóng)藥品種的核心專利，也就是它的化合物專利是2022年8月13日到期，但是它的專利保護(hù)范圍遠(yuǎn)不止于此，國(guó)內(nèi)企業(yè)應(yīng)當(dāng)警惕專利侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。

北京悅和知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司創(chuàng)始人司麗春總經(jīng)理分析指出，氯蟲(chóng)苯甲酰胺近些年來(lái)備受關(guān)注，這是由于兩件保護(hù)核心化合物的中國(guó)專利預(yù)計(jì)即將到期，使得國(guó)內(nèi)企業(yè)密切關(guān)注，也迎來(lái)了一波登記熱潮。但值得注意的是，即使核心化合物專利到期了，國(guó)內(nèi)企業(yè)也不能輕舉妄動(dòng)，因?yàn)檫@個(gè)產(chǎn)品的專利保護(hù)體系，除了對(duì)核心化合物專利，還對(duì)其同系化合物、核心原料、關(guān)鍵中間體、生產(chǎn)工藝及其衍生物、復(fù)配組合物、交叉專利等實(shí)施專利保護(hù)；在全球其他國(guó)家，專利保護(hù)效力依據(jù)各國(guó)法律及申請(qǐng)日期也各有不同。如果企業(yè)計(jì)劃仿制，一方面要考察以氯蟲(chóng)苯甲酰胺為活性組分的農(nóng)藥產(chǎn)品生產(chǎn)、銷售、使用地的相關(guān)法律，原藥專利是否到期，還要關(guān)注是否有其他的專利壁壘，如衍生物、中間體、生產(chǎn)工藝、制劑、使用方法等。

2021年新修訂的《中華人民共和國(guó)專利法》明確了Bolar例外的適用情況以及專利鏈接制度，但其究竟在農(nóng)藥領(lǐng)域是否適用一直是行業(yè)具有很大爭(zhēng)議的一個(gè)話題。

通過(guò)對(duì)去年氯蟲(chóng)苯甲酰胺相關(guān)侵權(quán)案件及2009年拜耳和安徽華星化工股份有限公司專利侵權(quán)糾紛案的分享，北京乾成律師事務(wù)所管理決策咨詢委員會(huì)聯(lián)席主任兼知識(shí)產(chǎn)權(quán)部主任、高級(jí)合伙人段立紅律師談到了她對(duì)Bolar例外是否參考試用于農(nóng)藥領(lǐng)域的幾點(diǎn)分析思考：首先關(guān)于涉及農(nóng)藥專利侵權(quán)案，法院已有生效裁判文書，對(duì)于為了向農(nóng)藥行政主管部門提供獲批農(nóng)藥登記證書所必需的農(nóng)藥藥效數(shù)據(jù)和信息，制造并使用必要的專利產(chǎn)品，不視為侵犯專利權(quán)。

另外中國(guó)專利法明確規(guī)定Bolar例外條款之前，法院已有生效判決，對(duì)于目的是為了獲得行政審批，檢驗(yàn)其生產(chǎn)的藥品安全性和有效性，并非直接以銷售為目的，因此不屬于專利法規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的實(shí)施他人專利的行為。

再者，2009年專利法規(guī)定Bolar例外條款，即便是在沒(méi)有規(guī)定專利鏈接和補(bǔ)償制度的情況下，該條款仍然發(fā)揮了積極作用。

但是農(nóng)藥畢竟不屬于藥品，為了獲得農(nóng)藥登記證審批所需要的信息，制造、使用、進(jìn)口專利產(chǎn)品的行為，能否參照適用Bolar例外目前確實(shí)還沒(méi)有一個(gè)明確的說(shuō)法。

段律師呼吁涉及農(nóng)藥專利侵權(quán)案件需進(jìn)一步明確適用專利法“試驗(yàn)例外”、參考適用專利法“Bolar例外”的規(guī)定。在法律短期之內(nèi)不能修改或者沒(méi)有機(jī)會(huì)修改的情況下，可通過(guò)最高法院的終審判決、經(jīng)典案例或者是類案檢索等一系列的法律制度來(lái)為今后相關(guān)政府部門和司法機(jī)關(guān)就Bolar例外是否適用于農(nóng)藥領(lǐng)域作出明確司法釋義提供參考，從而為中國(guó)農(nóng)藥行業(yè)健康發(fā)展提供保障。

專利法規(guī)定的許諾銷售是指以做廣告、在商店櫥窗中陳列或者在展銷會(huì)上展出等方式作出銷售商品的意思表示。但是在農(nóng)藥行業(yè)，大家對(duì)于許諾銷售的侵權(quán)認(rèn)定還是比較模糊，會(huì)上有觀眾問(wèn)到對(duì)于專利期內(nèi)產(chǎn)品承諾專利期滿后再銷售的行為屬于“許諾銷售”嗎？

段律師認(rèn)為涉案的產(chǎn)品專利到期之前肯定是不能進(jìn)行銷售的，但在涉及前期市場(chǎng)的鋪墊如何做才合規(guī)的問(wèn)題，企業(yè)在涉及到這個(gè)問(wèn)題的時(shí)候怎么做才合規(guī)，同時(shí)也可以達(dá)到對(duì)產(chǎn)品商業(yè)上的宣傳效果呢？

對(duì)于產(chǎn)能公示、信息披露是否屬于“許諾銷售”的行為，段律師表示，法律規(guī)定專利權(quán)人有許多未經(jīng)專利權(quán)人許可禁止他人以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的的銷售行為，這個(gè)權(quán)利是有相應(yīng)邊界的。公布產(chǎn)能這個(gè)行為到底能不能算許諾銷售，段律師認(rèn)為不應(yīng)該屬于許諾銷售的范圍。

還有觀眾問(wèn)到如果沒(méi)有收費(fèi)僅是寄到海外子公司用做登記試驗(yàn)，是否有問(wèn)題？上海森智知識(shí)產(chǎn)權(quán)服務(wù)有限公司顧問(wèn)、農(nóng)藥行業(yè)獨(dú)立咨詢專家秦恩昊老師表示，這個(gè)問(wèn)題不能一概而論，在國(guó)外（除了美國(guó)）一般不會(huì)有任何影響，但在國(guó)內(nèi)就要考慮樣品的來(lái)源問(wèn)題。

另外，秦恩昊老師還特別提醒大家法院不可能通過(guò)某個(gè)單一的行為來(lái)認(rèn)定你是不是屬于許諾銷售和專利侵權(quán)，它會(huì)結(jié)合其他的一些信息來(lái)形成證據(jù)鏈。如企業(yè)環(huán)評(píng)的信息，也就是說(shuō)企業(yè)是否具備了生產(chǎn)的條件等。因此，大家要關(guān)注的不是單個(gè)的某一個(gè)行為，而是這些行為組合在一起能夠給專利權(quán)人提供哪一些證據(jù)，就跟做農(nóng)藥登記一樣，我們要關(guān)注的是一個(gè)邏輯鏈，而不是單個(gè)的某一個(gè)信息。

另外對(duì)于如下涉及到侵權(quán)產(chǎn)品的信息：

如在網(wǎng)站上對(duì)被訴侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)行宣傳，是否構(gòu)成出售商品的意思表示？網(wǎng)站上對(duì)被訴侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)行宣傳，是否以具備產(chǎn)品上市條件（獲得行政審批注冊(cè)、登記）作為認(rèn)定許諾銷售的前提條件？免費(fèi)贈(zèng)送少量制劑行為，是否構(gòu)成生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的？是否屬于向“不特定的人”作出的意思表示？是否具有銷售的意思表示？被訴侵權(quán)方進(jìn)行技術(shù)改造、產(chǎn)能公示、環(huán)境評(píng)價(jià)等行為是否構(gòu)成許諾銷售？發(fā)表論文、研究報(bào)告、展示田間試驗(yàn)過(guò)程、觀摩會(huì)等行為是否構(gòu)成許諾銷售？

凡此種種，都是段律師提醒企業(yè)未來(lái)在產(chǎn)品上市前都應(yīng)該要關(guān)注的問(wèn)題。秦恩昊老師也認(rèn)為，農(nóng)藥企業(yè)開(kāi)發(fā)產(chǎn)品時(shí)就需要把握好農(nóng)藥登記周期、數(shù)據(jù)生成周期，以及與客戶交流之間的平衡，這樣才能避免許諾銷售風(fēng)險(xiǎn)。

專利布局是指企業(yè)綜合產(chǎn)業(yè)、市場(chǎng)、技術(shù)和法律等諸多因素，結(jié)合技術(shù)領(lǐng)域、專利申請(qǐng)領(lǐng)域、申請(qǐng)時(shí)間、申請(qǐng)類型等諸多維度，構(gòu)建嚴(yán)密高效的專利保護(hù)網(wǎng)，最終形成對(duì)企業(yè)有利格局的專利組合。專利早已成為了企業(yè)間貿(mào)易的核心，也是企業(yè)間競(jìng)爭(zhēng)的有力武器。所以，專利布局對(duì)于一個(gè)企業(yè)來(lái)說(shuō)至關(guān)重要。北京悅和知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司創(chuàng)始人司麗春總經(jīng)理以氯蟲(chóng)苯甲酰胺為例，談到了農(nóng)藥企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中如何合理進(jìn)行專利布局與挖掘。在專利申請(qǐng)布局策略方面，司老師建議為了加快審查程序，可以利用好優(yōu)先審查通道及專利預(yù)審程序；另外，還可以使用優(yōu)先權(quán)策略進(jìn)行優(yōu)先審查；還有分案申請(qǐng)策略的使用等。

那如何通過(guò)農(nóng)藥專利資源分析發(fā)掘登記資源促進(jìn)登記布局？秦恩昊老師也分享了5個(gè)原則：

一是跟蹤大宗產(chǎn)品原則。本類產(chǎn)品的全球銷售額，和主要的銷售區(qū)域：一般來(lái)說(shuō)，全球2012年銷售額總額超過(guò)5,000萬(wàn)美元的專利產(chǎn)品，對(duì)于普通企業(yè)具有投放價(jià)值。否則總體銷售額過(guò)低，企業(yè)除非擁有獨(dú)有技術(shù)，否則在生產(chǎn)登記上的成本投入與實(shí)現(xiàn)銷售的性價(jià)比過(guò)低。

二是同族投放原則?？紤]同族產(chǎn)品投放的可能性，通過(guò)統(tǒng)一化的合成工藝設(shè)備，在某些工段進(jìn)行微調(diào)，以獲得系列產(chǎn)品的產(chǎn)能。

三是專利規(guī)避原則。規(guī)避專利工藝，對(duì)系列產(chǎn)品專利工藝相關(guān)的細(xì)節(jié)需要特別注意（一般而言，可以通過(guò)中間體貿(mào)易規(guī)避此類風(fēng)險(xiǎn)）。

四是登記可行性原則。GLP數(shù)據(jù)生成的可行性，以及全球登記投放的可行性。尤其注意登記壁壘以及相關(guān)的數(shù)據(jù)保護(hù)情況（例如啶氧菌酯和丙硫菌唑）。

五是配置產(chǎn)品線原則。產(chǎn)品線配置，要盡可能在除草劑/殺蟲(chóng)劑/殺菌劑的某個(gè)類別，實(shí)現(xiàn)對(duì)大宗作物用藥的覆蓋；然后在除草劑/殺蟲(chóng)劑/殺菌劑產(chǎn)品中，形成某些可能的產(chǎn)品組合，提供初步的解決方案。

寫在最后，圍繞“氯蟲(chóng)苯甲酰胺”侵權(quán)事件展開(kāi)的討論不應(yīng)當(dāng)只是一時(shí)之熱，而應(yīng)當(dāng)作為一次反思和提升知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的良好契機(jī)，從而為企業(yè)高質(zhì)量發(fā)展鋪平道路。正如各位專家老師在會(huì)上所言，相對(duì)于跨國(guó)企業(yè)，國(guó)內(nèi)農(nóng)藥企業(yè)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域還有一些明顯的差距，未來(lái)我們?nèi)孕枰岣邔＠娠L(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，全方位重視知識(shí)產(chǎn)權(quán)，逆風(fēng)高飛，迎接中國(guó)農(nóng)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域高質(zhì)量發(fā)展和更美好的未來(lái)。