作者/ 張德榮 王靜澄（北京云亭律師事務(wù)所）

近期，筆者在內(nèi)蒙赤峰辦理了一起破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的案件?；景盖槭牵桓嫒岁惸呈浅喾宓囊粋€農(nóng)民，家里有十幾畝林地。高某在陳某家林地旁邊經(jīng)營一家礦泉水廠。2014年時，高某為了經(jīng)營方便租賃了陳某的林地，約定每年租金50萬。另外高某還雇陳某到水廠打工，負(fù)責(zé)一些設(shè)備維修、水處理的零活。但高某并沒有如約支付租金，陳某便常去跟高某索要租金，繼而產(chǎn)生糾紛。

2021年時，高某控告陳某在2018年2月份的時候到水廠放水破壞生產(chǎn)經(jīng)營，并提供了一段內(nèi)容為“陳某于2018年2月10日在水廠內(nèi)放水”的監(jiān)控錄像。后陳某被公安機(jī)關(guān)以破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪刑事立案，并被檢察院提起公訴。后筆者介入此案，閱卷后發(fā)現(xiàn)高某提供的監(jiān)控錄像存在重大問題，一是這段十分鐘的監(jiān)控錄像時由三段小視頻拼接而成的，二是監(jiān)控錄像的時間明顯是后續(xù)編輯上的，三是該監(jiān)控錄像沒有原件且未經(jīng)偵查人員調(diào)取。

其中，偵查人員在訊問陳某時，將上述監(jiān)控錄像播到放水的鏡頭問陳某，“這個視頻中放水的人是不是你？”，陳某答“這個人是我”并在訊問筆錄上簽字。但是，陳某在庭審中辯解到，錄像中的人雖然是我，但是我并不是在放水、搞破壞，而是在處理水、搞生產(chǎn)；而且陳某提供付款記錄等證據(jù)證明，2018年2月10日他去煤礦給水廠買煤了，根本不在水廠。

在開庭時，筆者對監(jiān)控錄像和陳某的口供申請非法證據(jù)排除。其中，監(jiān)控錄像應(yīng)當(dāng)予以排除的理由是比較充分的，因為刑訴法司法解釋第109條規(guī)定，篡改、偽造或者無法確定真?zhèn)蔚囊暵犢Y料不得作為定案根據(jù)；而本案中的監(jiān)控錄像存在肉眼可辨的篡改痕跡且沒有原件無法確定真?zhèn)危锨笆雠懦?guī)定。但是，偵查人員用該篡改的監(jiān)控錄像誘導(dǎo)陳某作出的“放水的人是我”的口供，是否應(yīng)當(dāng)作為非法證據(jù)予以排除呢？

庭審中筆者主張，該口供是通過欺騙、引誘的方式而取得的，取證方式違法且明顯與客觀事實不符，應(yīng)當(dāng)予以排除。理由是：1、刑訴法第50條規(guī)定，嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他方法收集證據(jù)；2、偵查人員在給陳某播放視頻時并沒有完整的播放，僅是將視頻調(diào)到有陳某的鏡頭，陳某無法辨別出視頻存在編輯的情形；3、視頻中所反映的事件發(fā)生在2018年，而詢問則發(fā)生在2021年，相差3年之久，陳某完全有記不清的情形；4、陳某在2018年時在水廠工作，完全有可能其執(zhí)行處理水的工作時拍攝的鏡頭；5、有證據(jù)證明陳某在2018年2月9日當(dāng)天不在水廠。

公訴人則主張，根據(jù)刑訴法第56條的規(guī)定，只有以刑訊逼供的方式取得的口供，才能夠排除；除刑訊逼供之外的經(jīng)欺騙、引誘而取得的口供，并不屬于非法證據(jù)排除的范圍，因此該口供不能排除。

通過欺騙、引誘取得的口供是否應(yīng)當(dāng)排除，這是實踐中常見的問題。而這一問題的出現(xiàn)與現(xiàn)行法的規(guī)定不明確不無關(guān)系。一方面，刑訴法50條規(guī)定，嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他方法收集證據(jù)；另一方面，刑訴法第56條又規(guī)定，采用刑訊逼供等非法方法收集的被告人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。而威脅、引誘是否屬于“等其他方法”呢？為何立法者在起草第56條的時候，不把欺騙、引誘明確寫上，而僅是也個“等其他方法”呢？是立法者的疏忽，還是有意而為之？

筆者認(rèn)為，這是有意而為之，因為通過欺騙、引誘的方式所取得的口供，不能以全有或全無的方式一概予以排除或不排除，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)案情，具體問題、具體分析。之所以不能全部予以排除是因為，欺騙、誘導(dǎo)這種手段并不能如刑訊逼供那樣給人帶來痛苦并侵害憲法性的人權(quán)，而且該種口供也確實能反映真實情況。另外，偵查人員的盤問技巧和誘供之間更是仁者見仁智者見智的事情，因此不能一概都予以排除。

例如，筆者接觸過一個受賄案。張三是一家醫(yī)院的院長，多次利用職務(wù)便利，收受醫(yī)藥代表的回扣500多萬。但張三心理素質(zhì)極佳，拒不交代其收回扣的事實；而且張三院長當(dāng)久了把“事實求實”當(dāng)成了口頭禪，對偵查人員說“實事求是的講，他真的沒收回扣”，并要求偵查人員辦案要“實事求是”。后來，偵查人員讓他寫個悔過書，張三提筆就寫，寫下“實事求是”四個大字，并簽字按印。偵查人員拿著張三簽字的“實事求是”，找到張三的下屬兼情人李某，李某看到“實事求是”后，確認(rèn)是張三的筆跡，以為是張三要求她“實事求是”的交代，于是就將張三收回扣的事實，都“實事求是”的說了出來，并提供有關(guān)的轉(zhuǎn)賬記錄。后來，偵查人員再去訊問張三，張三無奈供認(rèn)了全部事實。（改編自李勇：《刑事證據(jù)審查三步法則》，法律出版社2022年版，第273頁）

有人認(rèn)為，在這個案子中，情人李某的口供（證言）是偵查人員欺騙得來的，應(yīng)當(dāng)予以排除；但是，法院認(rèn)為李某的證言雖然存在欺騙或引誘的成分，但是可以作為定案依據(jù)，不必排除。因為，李某的陳述是其本人經(jīng)過深思熟慮反復(fù)考量的結(jié)果，其供與不供，并未違反真實意愿；而且，李某作為張三情人，按照經(jīng)驗法則不太可能故意編造事實誣陷張三，且其陳述也有轉(zhuǎn)賬記錄等證據(jù)印證，因此該供述具有真實性，不會影響司法公正，不予排除。

實踐中偵查人員在訊問犯罪嫌疑人時，經(jīng)常作出“認(rèn)了吧，認(rèn)了可以給你減刑”“認(rèn)了吧，認(rèn)了給你做取保候?qū)彙薄罢J(rèn)了吧，認(rèn)了什么都好說”之類的承諾。犯罪嫌疑人基于減刑或取保的承諾，供述犯罪事實的，雖然也有誘供的成分，但該種誘導(dǎo)所取得的證言通常也不能排除。

基于上述分析，陳某非法經(jīng)營案中，偵查人員以假視頻誘導(dǎo)陳某所做的口供應(yīng)當(dāng)予以排除。理由如下：其一，偵查人員對陳某的詢問，屬于先證后供，也先有假視頻后有陳某供述，該種讓陳某對著假視頻進(jìn)行供述的方式與陳某出于自己的真實意思進(jìn)行供述是完全不一樣的，這種方式實質(zhì)上屬于指供，屬于給陳某“對口型”，會嚴(yán)重影響客觀真實性。其二，偵查人員要求陳某供述的內(nèi)容，距離陳某供述的時間有三年之久，完全有可能是將陳某原本記不清或不是他干的行為，記錄成他干的行為。其三，本案中有證據(jù)證明陳某當(dāng)天并不在水廠，顯然屬于該誘導(dǎo)性口供與其他證據(jù)存在矛盾；其四，結(jié)合陳某也在工廠工作的因素，完全有可能是高某將陳某正常工作時的視頻篡改稱陳某搞破壞的視頻。

行文至此，總結(jié)來看，通過欺騙、引誘取得的口供能否排除，還是要“實事求是”，具體問題、具體分析！