第七講 （客觀）違法阻卻事由

第一節(jié) 正當(dāng)防衛(wèi)

概述：上一講“因果關(guān)系”結(jié)束意味著客觀違法性的認(rèn)定完成。阻卻事由的出現(xiàn)意味著違法性的判斷被否定。因此，一個(gè)行為是否是正當(dāng)防衛(wèi)，其前提是該行為符合客觀要件，具備違法性。

法條：《刑法》第20條第1款：為了使國(guó)家、公共利益、本人或他人的人身、財(cái)產(chǎn)或其他權(quán)利免遭正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對(duì)不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。

【案例1】甲搶劫乙的錢包后，騎摩托車逃跑。乙為了奪回錢包開車追趕，甲騎摩托車慌不擇路撞倒護(hù)欄，死亡。

【案例2】甲搶劫乙的錢包后，騎摩托車逃跑。乙為了奪回錢包開車追趕，將甲撞倒在地，致甲重傷。

分析：案例1 中乙的追趕行為具有合法性，在客觀要件中即可判斷乙無(wú)罪，因此無(wú)須以正當(dāng)防衛(wèi)阻卻（本不構(gòu)成的）違法性。案例2中乙將甲裝成重傷，具有違法性，但屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不構(gòu)成故意傷害致人重傷罪。

一、起因條件：正在進(jìn)行的不法侵害具有不法性、客觀性、現(xiàn)實(shí)性。

（一）不法性

1、一般僅限于針對(duì)個(gè)人法益的侵害，對(duì)國(guó)家、社會(huì)法益的犯罪行為原則上不能擅自進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。

2、若侵害國(guó)家、社會(huì)法益的犯罪同時(shí)侵犯?jìng)€(gè)人法益，則可以正當(dāng)防衛(wèi)。如制止乘客搶公司司機(jī)方向盤、毆打司機(jī)的行為。

（二）客觀性

1、行為在客觀上具有法益侵害性即可對(duì)其進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，而不考慮行為人的主觀責(zé)任階層的內(nèi)容。

注意：對(duì)過失的不法侵害的防衛(wèi)！聾啞人甲在狩獵時(shí)，誤將乙當(dāng)作野獸準(zhǔn)備射擊，站在甲身后的丙發(fā)現(xiàn)甲的行為，于是開槍朝甲的腿上開槍，保護(hù)了乙的生命。

（1）正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)人可以是第三人

（2）過失的不法侵害也符合客觀性，能夠?qū)ζ溥M(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)

注意：精神病人與未成年人的不法侵害！根據(jù)司法解釋，如果不是嚴(yán)重危及人身安全的不法侵害，對(duì)其應(yīng)先采取其他避免措施、制止措施；若無(wú)法采取其他避免措施、制止措施，則可以進(jìn)行正當(dāng)反擊。

2、不作為的不法侵害：即不法侵害包括不作為的不法侵害。

案例：甲開車不慎撞傷乙，欲逃逸，行人丙強(qiáng)迫甲救助乙，屬于針對(duì)不作為的不法侵害的正當(dāng)防衛(wèi)。

（三）現(xiàn)實(shí)性

1、不法侵害必須是現(xiàn)實(shí)存在的，區(qū)別于假想防衛(wèi)。

2、對(duì)假想防衛(wèi)的處理：不可能是故意犯罪，有過失，則定過失犯罪；沒有過失，按意外事件處理。

二、時(shí)間條件——正在進(jìn)行！

（一）不法侵害的開始的認(rèn)定： 不法侵害已經(jīng)開始，且對(duì)法益造成現(xiàn)實(shí)緊迫的危險(xiǎn)。

【案例1】甲欲盜竊乙家，在乙家墻外踩點(diǎn)。甲的不法侵害行為已經(jīng)開始，但屬于預(yù)備行為，對(duì)法益的危險(xiǎn)不緊迫，此時(shí)對(duì)甲不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。

【案例2】甲欲盜竊乙家，正在翻墻。此時(shí)不法侵害已經(jīng)開始，對(duì)法益的危險(xiǎn)筆記緊迫，可以對(duì)甲進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。

【案例3】甲欲盜竊乙家，正在撬門。甲的行為對(duì)法益的危險(xiǎn)已經(jīng)非常緊迫，屬于著手實(shí)行犯罪。（因此正當(dāng)防衛(wèi)開始的時(shí)間點(diǎn)早于“著手”）

注意設(shè)立防衛(wèi)裝置問題：不屬于事前防衛(wèi)，因?yàn)榉佬l(wèi)裝置在不法侵害來(lái)臨時(shí)才發(fā)揮作用。若成立正當(dāng)防衛(wèi)則要求：1、防衛(wèi)手段與不法侵害具有相當(dāng)性；2、防衛(wèi)手段不能侵害其他法益。

（二）不法侵害的結(jié)束

1、不法侵害的樣態(tài)：可能比較緩和，也可能很緊迫

2、結(jié)束的內(nèi)容：不法侵害的行為結(jié)束 + 不法侵害的危險(xiǎn)（繼續(xù)實(shí)施侵害的可能性）解除

3、結(jié)束的判斷標(biāo)準(zhǔn)：時(shí)間上從行為時(shí)判斷（不能做事后角度判斷）+從一般人視角判斷。

注意財(cái)產(chǎn)犯罪問題：犯罪人即使取得財(cái)物，但在被害人當(dāng)場(chǎng)還來(lái)得及挽回?fù)p失的情形下，視為不法侵害尚未結(jié)束，可以實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。

總結(jié)：追小偷問題，常結(jié)合“因果關(guān)系”考查

（1）追財(cái)行為：a、追趕途中小偷摔死，追趕行為合法，無(wú)罪；b、追上奪回財(cái)物，屬于正當(dāng)防衛(wèi)。

（2）扭送行為：合法行為，但只能以控制小偷人身自由為目的和限度。

（3）不法侵害行為：如為泄憤進(jìn)行毆打，具有嚴(yán)重性、緊迫性時(shí)，與小偷死亡有因果關(guān)系。

（三）防衛(wèi)不適時(shí)的處理

若故意為之，則成立故意犯罪；若是過失，則成立過失犯罪；若無(wú)故意或過失，則是意外事件。

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