我國土地管理法律規(guī)定，通過編制土地利用總體規(guī)劃確定土地用途，將土地分為農(nóng)用地、建設用地和未利用地三大類。《刑法》第三百四十二條規(guī)定，非法占用農(nóng)用地罪的犯罪對象為農(nóng)用地，只有違反土地管理法規(guī)，非法占用農(nóng)用地的行為才可能構(gòu)成本罪。因此，行為人所占用的土地屬于何種用途以及該用途是否屬于農(nóng)用地的范圍，是判斷罪與非罪的關鍵因素。如何界定農(nóng)用地的范圍，如何具體認定行為人所占土地的用途地類，系非法占用農(nóng)用地案件中首先要解決的問題。

一、關于農(nóng)用地范圍的界定

《刑法》第三百四十二條中規(guī)定，非法占用農(nóng)用地罪的犯罪對象為“耕地、林地等農(nóng)用地”，其對于“農(nóng)用地”的界定采用的是非窮盡式列舉的表述。2019年修訂的《土地管理法》（下同）第四條中規(guī)定，“農(nóng)用地是指直接用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的土地，包括耕地、林地、草地、農(nóng)田水利用地、養(yǎng)殖水面等”，同樣采取的是非窮盡式列舉的表述。由此可見，我國法律對于“農(nóng)用地”的外延范圍實際上并沒有明確規(guī)定，這就需要參照土地管理的相關政策規(guī)定和管理實踐來加以認定。

《土地管理法》所規(guī)定的農(nóng)用地、建設用地和未利用地屬于法定的土地三大用途地類。在土地管理實踐中，為了便于土地利用和管理，土地相關管理部門在三大用途地類基礎上對土地用途做了更為具體的分類。比如2001年原國土資源部印發(fā)試行的《土地分類》（國土資發(fā)〔2001〕255號）中統(tǒng)一了城鄉(xiāng)土地分類的標準，將農(nóng)用地劃分為耕地、園地、林地、牧草地以及其他農(nóng)用地。2007年國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局、中國國家標準化管理委員會發(fā)布《土地利用現(xiàn)狀分類》（GB/T 21010-2007），又于2017年修訂實施了《土地利用現(xiàn)狀分類》（GB/T 21010-2017），該標準將土地利用現(xiàn)狀劃分為一級地類12個，二級地類73個，并明確將23個二級地類被劃入農(nóng)用地范疇，其中包括耕地、林地、草地和園地4個一級地類項下的17個二級地類，以及交通運輸用地項下的農(nóng)村道路，水域及水利設施用地項下的水庫水面、坑塘水面、溝渠，其他土地項下的設施農(nóng)用地、田坎等6個二級地類（如下圖）。所以，從農(nóng)用地范圍界定的角度講，雖然法律條文對農(nóng)用地規(guī)定是非窮盡的列舉方式，但農(nóng)用地的概念并不是開放或者不確定的，土地管理的政策及技術標準對農(nóng)用地范圍的規(guī)定是明確且具體的，應當作為界定農(nóng)用地范圍的依據(jù)。

二、關于農(nóng)用地地類認定的標準

雖然農(nóng)用地的范圍是明確的，但在土地管理法律政策和實踐中，土地行政主管部門基于土地用途管制制度的需要，一般還將土地用途區(qū)分為現(xiàn)狀用途和規(guī)劃用途；有的時候通過土地調(diào)查確定的土地現(xiàn)狀用途和土地實際利用現(xiàn)狀也不相符。所以在認定占用的土地用途地類時，到底是依據(jù)規(guī)劃用途還是依據(jù)現(xiàn)狀用途來確定？在現(xiàn)狀用途和實際利用現(xiàn)狀不相符的情況下，如何認定農(nóng)用地的地類也是爭議較多的問題。

（一）非法占用農(nóng)用地案件應根據(jù)現(xiàn)狀地類認定被占用土地用途

在我國的土地管理實踐中，土地行政主管部門一般將土地用途分為規(guī)劃用途和現(xiàn)狀用途，即規(guī)劃地類和現(xiàn)狀地類。所謂現(xiàn)狀地類，是指土地的現(xiàn)時用途，即基于某一時點的土地利用現(xiàn)狀所確定的土地類型。所謂規(guī)劃地類，是指土地利用總體規(guī)劃（國土空間規(guī)劃）確定的土地在規(guī)劃基期內(nèi)的未來用途。

有時現(xiàn)狀地類和規(guī)劃地類是一致的，比如某宗耕地現(xiàn)狀地類被確定為旱地，規(guī)劃期內(nèi)國土空間規(guī)劃確定的用途仍然為旱地，這表明按照國土空間規(guī)劃，該宗耕地在規(guī)劃期內(nèi)沒有變更用途的設定，不能依據(jù)規(guī)劃將其改為其他用途；有時現(xiàn)狀地類和規(guī)劃地類是不一致的，比如某宗耕地現(xiàn)狀地類被確定為旱地，規(guī)劃期內(nèi)國土空間規(guī)劃確定的用途是采礦用地，這表明按照國土空間規(guī)劃，該宗耕地在規(guī)劃期內(nèi)已經(jīng)規(guī)劃為采礦用地，政府可以依據(jù)規(guī)劃按照法定程序?qū)⑵溆猛咀兏鼮椴傻V用地，用于礦山開發(fā)建設。

正是由于地類存在現(xiàn)狀地類和規(guī)劃地類的區(qū)別，所以在非法占用農(nóng)用地案件中到底按照哪種地類來認定，有時會成為案件爭議焦點問題。筆者認為，非法占用農(nóng)用地案件中農(nóng)用地的認定應當以現(xiàn)狀地類為標準，而非土地的規(guī)劃地類。具體理由如下：

第一，根據(jù)《刑法》第三百四十三條規(guī)定，非法占用農(nóng)用地罪的客觀行為表現(xiàn)為違反土地管理法規(guī)，非法占用農(nóng)用地并改作他用。由此可見，本罪所要保護的法益實質(zhì)上是農(nóng)用地的特定用途以及農(nóng)用地用途改變的管理秩序。我國土地用途管制制度的核心是嚴格控制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設用地，農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設用地必須在符合土地利用總體規(guī)劃和年度計劃的前提下，經(jīng)過有權(quán)機關審批，即通常所說的農(nóng)轉(zhuǎn)用審批。《土地管理法》第四十四條規(guī)定，在土地利用總體規(guī)劃確定的城市和村莊、集鎮(zhèn)建設用地規(guī)模范圍內(nèi)，為實施該規(guī)劃而將農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設用地的，需經(jīng)有權(quán)機關依法審批。據(jù)此，農(nóng)轉(zhuǎn)用審批中的“建設用地”顯然屬于規(guī)劃地類，那么其中的“農(nóng)用地”則只能是現(xiàn)狀地類，否則在邏輯上存在矛盾。

第二，根據(jù)《土地管理法》的規(guī)定，土地的規(guī)劃用途是政府根據(jù)國民經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)劃、國土整治和資源環(huán)境保護的要求以及當?shù)氐耐恋毓┙o能力和各項建設對土地的需求，對未來一定時期內(nèi)土地的利用、治理、保護在空間上、時間上所作的安排和布局。土地規(guī)劃用途的實現(xiàn)需要依法履行相應的審批程序，未履行法定審批程序，即使符合土地規(guī)劃用途，仍然會構(gòu)成違法占地。如《土地管理法》第七十七條中規(guī)定，符合土地利用總體規(guī)劃但未經(jīng)批準而非法占地的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令退還非法占用的土地，沒收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設施。

第三，非法占用農(nóng)用地罪屬于行政犯，“違反土地管理法規(guī)”是構(gòu)成本罪的前提條件，即構(gòu)成本罪的客觀行為必然屬于行政法上的違法行為。據(jù)此，筆者認為，對于本罪中農(nóng)用地的認定，應當參照行政機關查處違法占地時所采用的認定依據(jù)。根據(jù)原國土資源部于2014年發(fā)布的《國土資源違法行為查處工作規(guī)程》，違法用地占用地類的認定，應當以現(xiàn)狀地類為依據(jù)進行判定。

需要注意的是，雖然規(guī)劃用途不能作為認定地類的依據(jù)，但考慮到規(guī)劃用途是國家對土地未來如何使用的一種安排，符合規(guī)劃的占地行為相較于不符合規(guī)劃的占地行為而言，其對法益的侵害程度較小。我國《土地管理法》第七十七條中就以占地行為是否符合土地利用總體規(guī)劃為標準規(guī)定了不同的行政處罰措施，這表明立法者也認為兩種占地行為在危害程度上是有區(qū)別的。鑒于此，司法機關在量刑時應當將行為人所占用土地的規(guī)劃用途作為考量因素。

（二）現(xiàn)狀地類與土地實際用途不一致時，應以實際用途作為地類認定依據(jù)

從《土地利用現(xiàn)狀分類》中關于耕地、林地等農(nóng)用地的含義可以看出，現(xiàn)狀地類的分類依據(jù)是土地的自然屬性及其實際利用狀態(tài)，如“水田指用于種植水稻、蓮藕等水生農(nóng)作物的耕地，包括實行水生、旱生農(nóng)作物輪種的耕地”。但實踐中，由于耕地保護面積總量、占補平衡、生態(tài)恢復指標等各種因素的影響，自然資源主管部門在進行土地調(diào)查時，存在不按照土地的自然屬性和實際利用狀態(tài)來確定現(xiàn)狀地類的情形。此外，囿于調(diào)查技術、調(diào)查方法以及其他影響因素，土地調(diào)查結(jié)果也不可能保證百分之百完全準確。因此，土地的現(xiàn)狀地類與土地的實際用途不一致的現(xiàn)象在實踐中并不少見。如筆者辦理的一起案件中，案涉土地經(jīng)自然資源主管部門認定，其現(xiàn)狀地類為天然牧草地（即以天然草本植物為主，用于放牧或割草的草地），但經(jīng)現(xiàn)場查勘，該地塊從自然屬性來看，應屬于未利用地中的裸巖石礫地，地表上沒有也不可能有草本植物生長，而且當?shù)啬撩褚恢币詠硪参磳⒃摰貕K用于放牧而是長期處于未利用狀態(tài)。

對于上述情形，筆者認為司法機關應當以占地行為發(fā)生時的土地實際用途作為認定地類的依據(jù)，對所占用土地實際用途為非農(nóng)用地的，不應按照本罪追究行為人的刑事責任。

首先，如前所述，本罪所保護法益的實質(zhì)是農(nóng)用地的特殊用途。在土地管理中認定土地用途應當以土地的自然屬性為前提，例如將一宗土地認定為耕地，前提是該宗土地在地表形態(tài)、土壤質(zhì)量、有效土層厚度、鹽漬化程度、水文狀況等諸多自然要素方面具備植物種植和生長條件，如果將一宗不具備耕作條件的土地認定為耕地，實際上背離了耕地保護的目的。所以，在現(xiàn)狀地類認定為農(nóng)用地，但實際該宗土地的自然屬性決定其用途不可能作為農(nóng)用地使用，實際用途也不是農(nóng)用地的情形下，行為人的占用行為并不會侵害刑法所保護的“農(nóng)用地特殊用途”的法益，該占用行為不具有實質(zhì)上的違法性。司法機關在認定本罪時，不能保護“紙面上”的農(nóng)用地，應當基于“以事實為依據(jù)”的基本原則，認定行為人占用的土地屬于非農(nóng)用地，不能以非法占用農(nóng)用地罪進行定罪量刑。

其次，自然資源主管部門根據(jù)其職責對現(xiàn)狀地類所做的認定意見，在刑事訴訟中也僅是一份證據(jù)，而我國刑事訴訟法解釋中明確規(guī)定，任何證據(jù)只有經(jīng)當庭出示、辨認、質(zhì)證等法庭調(diào)查程序查證屬實后，才能作為定案的根據(jù)。這意味著該類認定意見是需要通過法定程序進行查證的，并不能因為其是有權(quán)機關做出的認定而例外。因此，在有證據(jù)能夠證明現(xiàn)狀地類認定所依據(jù)的土地調(diào)查數(shù)據(jù)與實際現(xiàn)狀不符，即土地調(diào)查數(shù)據(jù)存在錯誤的情形下，應當以土地的實際用途為依據(jù)來認定地類，否則不符合刑事訴訟法及其司法解釋所確立的刑事證據(jù)審查與認定規(guī)則。

三、關于現(xiàn)狀地類認定的主體和方法

（一）現(xiàn)狀地類認定的主體

2018年國家機構(gòu)改革之前，我國的耕地和林地、草地分屬于不同的行政主管部門管理，土地、林業(yè)和草原行政主管部門依據(jù)各自職責，按照不同的技術標準對土地進行分類管理，導致實踐中對于同一塊土地地類認定相互矛盾，認定主體爭議較大。

在2018年國家機構(gòu)改革之后，關于地類認定主體是明確的。《深化黨和國家機構(gòu)改革方案》和自然資源部、國家林草局“三定”中規(guī)定，森林、草原、濕地等自然資源調(diào)查職責已統(tǒng)一整合至自然資源部，由自然資源部統(tǒng)一工作部署、統(tǒng)一分類標準、統(tǒng)一調(diào)查底圖并統(tǒng)一成果發(fā)布?！锻恋毓芾矸▽嵤l例》和《土地調(diào)查條例》中規(guī)定，土地的現(xiàn)狀地類屬于土地調(diào)查的內(nèi)容之一，這就意味著現(xiàn)狀地類的認定需要以土地調(diào)查結(jié)果為依據(jù)?！锻恋卣{(diào)查條例》第十條和第二十六條中也規(guī)定，土地調(diào)查的組織實施以及調(diào)查成果的保存、管理、開發(fā)、應用和為社會公眾提供服務等工作均由國土資源主管部門負責。據(jù)此，從行政機關的職權(quán)劃分來看，理應由自然資源主管部門對現(xiàn)狀地類進行認定。

需要注意的是，司法實踐中經(jīng)常會遇到由辦案機關委托司法鑒定機構(gòu)對地類行進認定的情況，但筆者認為，這種做法缺少法律依據(jù)。首先，如前所述，土地調(diào)查和土地類別的認定依法屬于自然資源主管部門的職責范圍，由鑒定機構(gòu)對地類進行認定顯然與之相悖。其次，《司法鑒定程序通則》中明確規(guī)定，司法鑒定機構(gòu)應當在本機構(gòu)司法鑒定業(yè)務范圍內(nèi)開展鑒定工作。而實踐中對地類進行鑒定的司法鑒定機構(gòu)，其業(yè)務范圍往往并不包含土地類別的認定。

（二）現(xiàn)狀地類認定的方法

根據(jù)土地管理職責權(quán)限和司法鑒定的相關規(guī)定，筆者認為，在刑事案件辦理過程中的地類認定應當屬于行政機關鑒定的范疇。在非法占用農(nóng)用地案件辦理過程中，辦案機關應當委托縣級以上自然資源主管部門對行為人所占用土地的地類出具認定意見。至于自然資源主管部門應當如何認定，筆者認為，可參照《國土資源違法行為查處工作規(guī)程》中關于違法用地占用地類判定的規(guī)定，由自然資源主管部門將行為人所占用土地的界址范圍或者勘測定界坐標數(shù)據(jù)套合到占地行為發(fā)生上一年度土地利用現(xiàn)狀圖或者土地利用現(xiàn)狀數(shù)據(jù)庫上，對照標示的現(xiàn)狀地類進行判定。

但司法實踐中還應注意以下兩種特殊情形下現(xiàn)狀地類的認定問題：

一是按照上述方法認定的現(xiàn)狀地類為農(nóng)用地，但有審批或登記文件能夠證明占地行為發(fā)生前，該地塊已完成農(nóng)轉(zhuǎn)用審批或已辦理土地使用權(quán)登記的。對于此種情形，《國土資源違法行為查處工作規(guī)程》中有明確規(guī)定，即“違法用地發(fā)生時，該用地已經(jīng)批準轉(zhuǎn)為建設用地的，應當按照建設用地判定”。

二是按照上述方法認定的現(xiàn)狀地類為農(nóng)用地，但占地行為發(fā)生后完成農(nóng)轉(zhuǎn)用審批或土地使用權(quán)登記的。根據(jù)《國土資源違法行為查處工作規(guī)程》的規(guī)定，地類認定的時點應當是“違法行為發(fā)生時”，因此，占地行為發(fā)生后完成農(nóng)轉(zhuǎn)用審批或土地使用權(quán)登記的，并不影響土地現(xiàn)狀地類的認定。但結(jié)合《國土資源違法行為查處工作規(guī)程》中“立案前違法狀態(tài)已經(jīng)消除的，可以不予立案”以及“行政處罰告知書下發(fā)前主動消除違法狀態(tài)的，可以不予行政處罰”的規(guī)定，可以看出，行政機關認為此種情形下可以不追究行為人的行政責任。據(jù)此，筆者認為，在行政機關都認為此種情形可以不予處罰的情形下，基于刑法的謙抑性，即使該種情形不影響現(xiàn)狀地類的認定，也沒有必要對該種情形予以刑事處罰。

綜上所述，筆者認為，根據(jù)我國土地管理相關法律法規(guī)以及土地執(zhí)法相關規(guī)程，非法占用農(nóng)用地罪中“農(nóng)用地”的認定應當依據(jù)現(xiàn)狀地類，而現(xiàn)狀地類則應由自然資源主管部門依職權(quán)根據(jù)占地行為發(fā)生上一年度土地利用現(xiàn)狀圖或者土地利用現(xiàn)狀數(shù)據(jù)庫進行認定。但自然資源主管部門出具的地類認定意見作為刑事證據(jù)，還需經(jīng)當庭出示、辨認、質(zhì)證等法庭調(diào)查程序查證屬實后，才能作為定案的根據(jù)。

因此，在涉嫌非法占用農(nóng)用地罪案件的辯護中關于地類的認定問題，辯護人不僅要從認定依據(jù)、認定主體以及認定方法等角度對地類認定的真實性、合法性進行審查，還要從所占用土地是否取得了審批手續(xù)（包括占地行為發(fā)生時和發(fā)生后）以及所占用土地在占地行為發(fā)生時的實際用途等方面入手積極收集有利證據(jù)。必要時還可以借助專家輔助人制度，通過專家向法庭闡述地類認定的專業(yè)性和技術性問題，強化辯護意見的針對性，以提高辯護效果，實現(xiàn)有效辯護。