股權代持協議，指公司的實際出資人與名義出資人約定由實際出資人出資并享有投資收益，以名義出資人為名義股東，代表實際出資人行使股東權利，雙方就隱名持股達成的合意。最高人民法院關于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定（三）第 24 條對股權代持協議的效力判定與投資權益的歸屬作出規(guī)定，即原則上有效且投資權益應歸屬于實際出資人，《九民紀要》第 28 條明確實際出資人顯名的條件，但兩者皆未對其性質、股權歸屬以及無效的情形作出進一步規(guī)定。本文結合立法與司法判例，就股權代持協議的相關問題作出如下分析。

（一）信托合同說

信托合同說認為，鑒于信托法承認信托財產的獨立性和信托義務的嚴格性，應運用信托關系去解釋和梳理股權代持關系。信托是指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。在信托關系語境下，名義股東為受托人，實際出資人為受益人，受托人對受益人負有受信義務，受托人必須為了受益人利益的最大化而持有股權，且股權登記在名義股東的名下，符合信托的特征。

（二）無名合同說

股權代持協議在性質不明且沒有明確規(guī)定的情況下，無名合同說尊重當事人的意思自治，《民法典》第 467 條規(guī)定本法或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本編通則的規(guī)定，并可以參照適用本編或者其他法律最相類似合同的規(guī)定。該說存在的問題在于，即使將股權代持協議認定為無名合同，法官仍需尋求最相類似合同的規(guī)定來規(guī)范當事人間的權利與義務，不然無法準確涵蓋協議的整體，因此尋求股權代持協議與現行有名合同的契合，在法律上依然具有意義。

正如江蘇省宿遷市中級人民法院（2020）蘇 13 民終 4566 號民事判決書認為，股權代持合同從特征上屬于無名合同，并非法律設有規(guī)范并賦予特定名稱的任一有名合同。故對于雙方當事人的權利義務，應當結合協議載明的內容以及民法典、公司法的相關規(guī)定綜合予以認定。

（三）委托合同說

委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務的合同。在委托合同關系下，委托人為實際出資人，受托人為名義股東，名義股東代持股權所產生的投資收益歸屬于實際出資人，受托人處理委托事務本質上是為了委托人的利益，且受托人應當親自處理委托事務，股權代持關系中，名義股東行使股東權利時，由其本人行使也符合委托合同規(guī)范之目的。

根據是否公開代理關系的不同，可分為顯名代理與隱名代理，名義股東以自己的名義行使股東權利，其委托代理的行為與隱名代理更相契合。鑒于此，委托合同說為理論界與實務界的通說，本文亦贊成委托合同說的觀點，正如陜西省咸陽市中級人民法院（2021）陜 04 民終 2881 號民事判決書認為：“委托持股關系應當基于委托關系形成，委托關系為雙方法律關系，需雙方當事人有建立委托關系的共同意思表示，簽訂委托合同或者代持股協議，明確二者之間的權利義務及違約責任”。

（一）原則有效：基于意思自治及契約自由的原則

股權代持行為本質上屬于一種當事人意思自治約定各自權利義務的合同行為，既然屬于合同關系，那么在司法實踐中需首先對其效力作出判定。《公司法》司法解釋（三）第 24 條明確有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無法律規(guī)定的無效情形，人民法院應當認定該合同有效。

依據上述條文的規(guī)定，足以看出立法基于“意思自治”及“契約自由”的原則判定股權代持協議的效力，即只要雙方的代持股協議屬于真實意思表示，不違背法律法規(guī)的強制性規(guī)定，且對公司不造成損害，應認定為有效協議。在實務中，對于判定股權代持協議的效力亦是引用本條之規(guī)定，例如（2022）魯 0402 民初 1151 號民事判決書所述，本案中，徐某、張某、馬某某簽訂的《股東合作及代持股協議書》是雙方當事人真實意思表示，并不存在法律規(guī)定的無效情形，應為合法有效的合同，三方當事人均應按照上述協議約定履行各自的義務。

（二）例外無效：違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定或公序良俗原則

《公司法》司法解釋（三）第 24 條所述的“如無法律規(guī)定的無效情形，人民法院應當認定該合同有效”，鑒于《公司法》未有進一步細化規(guī)定，實務中通常引用《民法典》第 153 條來判定代持股協議的效力：一是違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定無效；二是違背公序良俗原則無效。

1. 違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的代持股協議無效

強制性規(guī)定又可分為效力性強制性規(guī)定與管理性強制性規(guī)定，違反效力性強制性規(guī)定的為無效民事法律行為，而違反管理性強制性規(guī)定則不一定屬于無效民事法律行為。關于何謂效力性強制性規(guī)定與管理性強制性規(guī)定，《民法典》并沒有列舉式規(guī)定，而《九民紀要》第 30 則明確“效力性強制性規(guī)定”：強制性規(guī)定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的；交易標的禁止買賣的，如禁止人體器官、毒品、槍支等買賣；違反特許經營規(guī)定的，如場外配資合同；交易方式嚴重違法的，如違反招投標等競爭性締約方式訂立的合同；交易場所違法的，如在批準的交易場所之外進行期貨交易。關于經營范圍、交易時間、交易數量等行政管理性質的強制性規(guī)定，一般應當認定為“管理性強制性規(guī)定”。

據此，本文列舉幾例實務中常見的無效情形：

（1）違反上市公司披露義務、股權清晰的監(jiān)管規(guī)則

（2021）滬 0104 民初 6722 號民事判決書所述，《代持股權備忘錄》的合同內容實質構成了對上市公司股份的隱名代持。而上市公司負有如實披露股份權屬的義務，通過隱名方式投資上市公司股權，違反了有關股權清晰的監(jiān)管規(guī)則，損害了社會公共利益。

（2）違反商業(yè)銀行關于禁止股權代持的監(jiān)管辦法

（2021）豫民申 8680 號民事裁定書所述，《商業(yè)銀行股權管理暫行辦法》第四十八條對以他人委托資金入股及代持商業(yè)銀行股權作出禁止性規(guī)定。對于商業(yè)銀行的股權來講，如果允許商業(yè)銀行股東為他人代持股權，將加大商業(yè)銀行風險，妨害銀行業(yè)的健康發(fā)展，損害金融秩序。

（3）實際出資人未實際出資且雙方為虛假的意思表示

（2021）冀民終 398 號民事判決書所述，杜某某是保藍公司的實際出資人，也是登記在該公司股東名冊及工商登記備案記載的股東。郝某雖然與杜某某簽署了股權代持協議，但并未實際出資，案涉股權代持協議所反映的股權代持關系并不是真實的股權代持關系。雙方簽署的股權代持協議屬于虛假的意思表示，故案涉代持股協議系無效協議。

2. 違背公序良俗原則的代持股協議無效

公序良俗指公共秩序和善良風俗?！睹穹ǖ洹返?153 條規(guī)定，違背公序良俗的民事法律行為無效，公序良俗系原則性規(guī)定，涉及法官自由裁量權的行使，在實務中應審慎以公序良俗原則來判定民事法律行為無效。

在涉及股權代持協議效力糾紛中，法院以不符合部門規(guī)章為由進而以違反公共利益判定協議無效，《民法典》僅規(guī)定違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定無效，其中并不包括違反部門規(guī)章，此舉難免會無限擴大公序良俗原則的適用范圍。為解決上述問題，《九民紀要》第 31 條明確，違反規(guī)章一般情況下不影響合同效力，但該規(guī)章的內容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，應當認定合同無效。對于審判中不符合部門規(guī)章進而違背公序良俗判定協議無效的裁判路徑給予一定范圍的限制。

此外，人民法院在認定規(guī)章是否涉及公序良俗時，還要在考察規(guī)范對象基礎上，兼顧監(jiān)管強度、交易安全保護以及社會影響等方面進行慎重考量，并在裁判文書中進行充分說理。

在合同無效后，《民法典》第 157 條規(guī)定了返還財產、折價補償、賠償損失等法律后果。股權代持協議無效后，當事人之間的關系應恢復到合同訂立之前的狀態(tài)，但是涉及股權能否返還以及投資款和相應投資收益的歸屬問題，《公司法司法解釋》沒有明確規(guī)定可供適用，其中涉及相應投資收益的分配，還需遵循公平原則與誠實信用原則在當事人之間合理分配。此外，可供參照的是《最高人民法院關于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定》（一）第 18、19 條的規(guī)定，即股權代持協議無效后，股權歸屬于名義股東，實際出資人可要求名義股東返還投資款并對相應投資收益合理分配。

（一）股權歸屬于名義股東

股權歸屬于名義股東的緣由在于，協議無效后當事人訂立合同的目的無法達成，實際出資人基于各種原因不能登記為目標公司的名義股東，若實際出資人在確定股權代持協議無效后反而可以持有公司股權，達到其規(guī)避法律的目的，這將導致法律裁決理由和法律裁決后果的自相矛盾。實務中，法院的裁判觀點亦是明確股權由名義股東持有，再由名義股東折價補償實際出資人。

（二）投資款歸屬于實際出資人

在股權代持協議無效后，涉及投資款的返還需考慮兩種情況：一是名義股東持有的股權價值高于實際出資額，在這種情況下，名義股東應返還的是全部投資款，并不是實際出資額，但對于超出實際出資額的投資收益，考慮到名義股東參與企業(yè)經營管理的情況并基于公平原則合理分配；二是名義股東持有的股權價值低于實際出資額，名義股東僅返還現有股權的等值價款，不必再行補足實際出資人的實際出資額，基于股權代持協議被確認為無效后，雙方之間亦可認定為委托投資法律關系，而委托投資必定有風險相伴，實際出資人委托代持股權的目的往往為了獲取收益，但在獲取收益的同時也應承擔投資虧損的市場風險，因此對于此種情況，名義股東返還現有股權的等值價款實質上等于實際出資人自擔風險的后果。

當然，如名義股東對合同無效存在過錯，還應根據過錯大小認定其是否承擔賠償責任及具體的賠償數額。

（三）代持股權產生的投資收益基于公平原則合理分配

代持股權產生的投資收益具體可分為股權本身的增值與公司歷年分紅。正如（2018）滬 74 民初 585 號民事判決書裁判要旨明確，股權代持協議被認定為無效，投資收益不宜適用恢復原狀的，應根據公平原則，在充分考慮對投資收益的貢獻程度以及對投資風險的承受程度等情形下進行合理分配，當事人主張以標的股票變現所得返還投資款并分配收益的，符合意思自治原則，可予支持。

股權代持協議本質上屬于一種當事人意思自治約定各自權利義務的合同行為，應援引委托合同之規(guī)定對當事人間的權利義務予以規(guī)范。代持股協議在不具備法律規(guī)定無效事由的情形下，應為有效合同，對于違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定需注意區(qū)分效力性強制性規(guī)定與管理性強制性規(guī)定，違反部門規(guī)章則要綜合考慮是否涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策，適用部門規(guī)章應嚴格限定其范圍并審慎以公序良俗原則判定協議無效。在股權代持協議被判定無效后，股權歸屬于名義股東，實際出資人可要求返還出資額，關于相應投資收益應綜合判斷并合理分配。

1. 葛偉軍，《股權代持的司法裁判與規(guī)范理念》，《華東政法大學學報》，2020 年第 6 期。

2. 劉俊海，《論股權代持的法律性質和效力》，《河北大學學報（哲學社會科學版）》，2021 年第 5 期。

3. 劉迎霜，《股權代持協議的性質與法律效力》，《法學家》，2021 年第 3 期。

4. 王毓瑩，《股權代持的權利架構——股權歸屬與處分效力的追問》，《比較法研究》，2020 年第 3 期。