10.發(fā)包人將依法不屬于必須招標項目進行招投標后，招投標文件能否作為工程價款的結(jié)算依據(jù)？

11.對于存在涉嫌刑事犯罪因素的糾紛，當事人提起民事訴訟的，人民法院是否應(yīng)作為民事案件受理？

12.如何認定法人分支機構(gòu)未經(jīng)法人授權(quán)加入債務(wù)的效力與責任?

13.當事人在訴訟中將爭議權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，受讓人未替代原權(quán)利人參加訴訟的，轉(zhuǎn)讓人是否有權(quán)申請再審?

14.項目經(jīng)理以工程項目部名義對外借款應(yīng)否由公司承擔還款責任？

15.被拆遷人與拆遷人通過產(chǎn)權(quán)調(diào)換方式簽訂拆遷補償安置協(xié)議，此后拆遷安置房屋上設(shè)立抵押權(quán)的，在査明拆遷安置房屋的具體位置及明確用途等基本事實的前提下，被拆遷人的補償安置權(quán)益是否應(yīng)優(yōu)先于抵押權(quán)予以保護？

16.混合擔保情況下，債權(quán)人放棄債務(wù)人提供的物的擔保，其他擔保人是否可以免除相應(yīng)的擔保責任？

  先行判決在建設(shè)施工合同糾紛中如何適用？在當事人意思表示不明確的情況下，人民法院應(yīng)如何裁判？（最高人民法院第五巡回法庭2019年第41次法官會議紀要）

甲說：應(yīng)當在先行判決的適用中充分發(fā)揮法官的釋明義務(wù)，明確當事人的申請是變更訴訟請求還是先行判決。

依照『民事訴訟法』第一百五十三條規(guī)定，先行判決僅為中間判決，如果人民法院根據(jù)當事人的申請或者經(jīng)審理后認為可以先行判決的，在作出判決后應(yīng)當就剩余部分繼續(xù)審理，不應(yīng)駁回當事人主張的其他訴訟請求。在當事人提交申請書明確請求先行判決、其他部分另行主張的情況下，人民法院應(yīng)當向當事人釋明，該申請究竟是請求先行判決還是主張變更訴訟請求，隨后再針對其明確的意思表示作出裁判。

乙說：如果當事人提交的申請書已經(jīng)明確其他部分將另行主張，應(yīng)當理解為其明顯具有變更訴訟請求的意思表示，可不適用先行判決，直接對査明部分進行裁判。

一審法院進行終局判決雖有瑕疵，但可以糾正，即將駁回甲、乙二人其他訴訟請求的部分撤銷即可，并在說理部分闡明理由，以保留當事人的訴權(quán)。當事人可依據(jù)生效判決申請執(zhí)行后就剩余款項另行起訴，這種做法也有利于解決當事人的資金困難。

釆甲說

先行判決并非終局裁決，適用條件在『民事訴訟法』第一百五十三條已有規(guī)定，人民法院應(yīng)當根據(jù)案件實際情況確定是否適用。在當事人囿于專業(yè)知識、文化水平等因素，于訴訟中提交的申請書存在表述不清或與法律規(guī)定相沖突的情形下，人民法院應(yīng)當就其提交的申請書進行詢問，在明確其真實意思后就相應(yīng)法律效果作出釋明，避免僅就字面模糊意思逕行裁判，出現(xiàn)裁判結(jié)果與當事人權(quán)利處分意思表示不一致的情形。根據(jù)民事訴訟法理論，駁回訴訟請求的判決可以發(fā)生既判力，當事人不得就該請求再次提起訴訟，一審法院先行判決并駁回當事人其他訴訟請求的做法，使得當事人就該部分訴訟請求無法另訴主張，顯屬錯誤。

1.安陽中廣發(fā)匯成置業(yè)有限公司、杭州建工集團有限責任公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書 最高人民法院（2019）最高法民終275號

2.唐山新天地房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與江蘇中南建筑產(chǎn)業(yè)集團有限責任公司與唐山新天地房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛申請再審民事判決書 最高人民法院（2015）民提字第26號

  發(fā)包人將依法不屬于必須招標項目進行招投標后，招投標文件能否作為工程價款的結(jié)算依據(jù)？（最高人民法院第五巡回法庭2019年第44次法官會議紀要）

甲說：與必招項目的招投標程序相比，非必招項目的招投標程序較為隨意。

乙公司以簽署澄清文件方式對投標文件的相關(guān)內(nèi)容進行了確認、調(diào)整，并對其投標報價進行相應(yīng)核減。表明乙公司的投標報價并非完全按照工程施工所必需的成本加上合理利潤后得出的準確數(shù)字。因『中標通知書』并未標明中標價，在『中標通知書』發(fā)出之后，雙方仍可繼續(xù)協(xié)商。案涉合同為當事人實際履行的合同，亦為當事人真實意思表示，應(yīng)當作為工程價款結(jié)算依據(jù)。

乙說：不論是否屬于必招項目，當事人選擇以招標投標方式締結(jié)合同，就應(yīng)受招投標制度的約束。

招標、投標、『中標通知書』符合合同法上要約、承諾之成立合同關(guān)系的規(guī)定。甲公司向乙公司發(fā)出『中標通知書』時，案涉「中標合同」即告成立。招投標文件構(gòu)成「中標合同」的內(nèi)容，合同價格不一致，背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的「書面合同」條款無效，應(yīng)以「中標合同」為據(jù)確定工程款。

釆乙說

甲公司選擇以招投標方式締結(jié)合同。經(jīng)過招標、投標、開標、評標等環(huán)節(jié)，最終確定乙公司為中標人，并向其發(fā)送了『中標通知書』。按照要約、承諾合同訂立的規(guī)定，甲公司的招標為要約邀請，乙公司的投標為要約，中標通知書為承諾。甲公司向乙公司發(fā)出『中標通知書』時，雙方合同關(guān)系已經(jīng)成立。乙公司在投標過程中所作的澄清系不構(gòu)成對承諾的變更。根據(jù)『招標投標法』第四十六條的規(guī)定，雙方不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。該條并未區(qū)分必招項目與非必招項目，應(yīng)當一體適用。

1.重慶建工第七建筑工程有限責任公司青海分公司、都蘭縣水利局建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書 最高人民法院（2019）最高法民終1905號

2.海南省核工業(yè)地質(zhì)大隊、海南瓊山建筑工程公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審民事判決書 最高人民法院（2017）最高法民再249號

  對于存在涉嫌刑事犯罪因素的糾紛，當事人提起民事訴訟的，人民法院是否應(yīng)作為民事案件受理？（最高人民法院第五巡回法庭2019年第46次法官會議紀要）

甲說：應(yīng)當受理

行為人以法人、非法人組織或者他人名義與相對人訂立合同的行為涉嫌刑事犯罪，同時給相對人造成損害，合同相對人請求該法人、非法人組織或者他人承擔民事責任的，應(yīng)當認為當事人是基于不同事實分別發(fā)生民商事糾紛和涉嫌刑事犯罪，民商事案件與刑事案件應(yīng)當分別審理。

乙說：不應(yīng)受理

行為人在沒有經(jīng)法人、非法人組織或者他人明確授權(quán)的情況下，以法人、非法人組織或者他人名義與他人簽訂合同，該行為涉嫌刑事犯罪的，民事案件的主體與涉嫌刑事犯罪的主體相同，即都是行為人本人，民事案件與刑事案件的主要事實系同一事實，受害人提起民事訴訟的，不符合『民事訴訟法』及司法解釋規(guī)定的受理條件，應(yīng)當裁定駁回原告的起訴，并將有關(guān)案件材料移送偵査機關(guān)。

釆甲說

根據(jù)『全國法院民商事審判工作會議紀要』規(guī)定精神，同一當事人基于不同事實分別發(fā)生民事糾紛和涉嫌刑事犯罪，民事案件與刑事案件應(yīng)當分別審理。本案中，A作為甲公司總經(jīng)理助理，未經(jīng)公司授權(quán)，偽造公司印章，以公司名義與B訂立合同，并向B收取履約保證金，B起訴請求甲公司承擔民事責任。因民事案件的被告與刑事案件的犯罪嫌疑人系不同主體，且民事案件所解決的是甲公司與一審原告B之間的糾紛，而刑事案件所追究的是犯罪嫌疑人A的刑富責任，兩者屬于不同事實，應(yīng)當分別審理。本案中，人民法院應(yīng)當受理后進行實體審理，查清甲公司是否有過錯、是否需要承擔民事責任等事實，這需要經(jīng)過實體審理之后才能確定。因此，針對該存在涉嫌刑事犯罪因素的民事案件，人民法院應(yīng)當予以受理。

1.黃某輝、晉江市鑫盛小額貸款有限公司借款合同糾紛案 最高人民法院（2019）最高法民申323號

2.城建開發(fā)公司與徐某偉房屋買賣合同糾紛再審案 最高人民法院（2018）最高法民申390號

  如何認定法人分支機構(gòu)未經(jīng)法人授權(quán)加入債務(wù)的效力與責任?（最高人民法院第五巡回法庭2019年第47次法官會議紀要）

甲說：行為有效，全部責任說

根據(jù)『民法典』總則編關(guān)于法人的規(guī)定，法人依法設(shè)立的分支機構(gòu)可以自己的名義從事民事活動，產(chǎn)生的民事責任由法人承擔。該規(guī)定確立了判斷法人分支機構(gòu)所實施法律行為的效力及責任歸屬的一般規(guī)則?，F(xiàn)行法律并未對法人分支機構(gòu)加入債務(wù)的相關(guān)問題進行特別規(guī)定，應(yīng)根據(jù)『民法典』總則編關(guān)于民事法律行為效力的一般規(guī)定判斷債務(wù)加入的效力，在此基礎(chǔ)上按照第七十四條的規(guī)定確定責任歸屬。法律并未規(guī)定法人分支機構(gòu)加入債務(wù)需經(jīng)法人特別授權(quán)，因此，只要該債務(wù)加入行為滿足民事法律行為的一般有效要件，法人就應(yīng)該承擔由此產(chǎn)生的全部民事責任。在法人分支機構(gòu)有自己管理的財產(chǎn)的情形下，可以其所管理的財產(chǎn)承擔責任債務(wù)，不足以承擔的，由法人承擔。

乙說：行為無效，過錯責任說

現(xiàn)行法律未就法人分支機構(gòu)加入債務(wù)的行為效力及責任承擔等問題進行規(guī)定，屬于法律漏洞。債務(wù)加入，相當于在債務(wù)人之外為債權(quán)人增加了一個新債務(wù)人。債務(wù)加入和保證一樣具有擔保債權(quán)實現(xiàn)的功能。在責任承擔上，債務(wù)加入又近似于連帶責任保證?；诙叩南嗨菩?，可類推適用法律、司法解釋關(guān)于企業(yè)法人分支機構(gòu)提供保證的裁判規(guī)則判斷法人分支機構(gòu)加入債務(wù)的效力、責任承擔等問題。根據(jù)『最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋』的規(guī)定，法人分支機構(gòu)提供保證需經(jīng)法人特別授權(quán)，則債務(wù)加入亦須有法人授權(quán)。法人分支機構(gòu)越權(quán)加入債務(wù)的行為無效，法人及其分支機構(gòu)有過錯的，根據(jù)其過錯承擔相應(yīng)民事責任。

采乙說

法人分支機構(gòu)不具有獨立的民事主體地位，雖然可以自己名義從事民事活動，但所實施民事法律行為后果最終歸屬于法人。法人分支機構(gòu)系法人基于特定經(jīng)營目的而設(shè)立，其可從事民事活動范圍來源于法人概括授權(quán)。通常情況下，債務(wù)加入不屬于法人分支機構(gòu)的日常經(jīng)營活動范圍，法人分支機構(gòu)實施此種行為會使法人陷于為他人債務(wù)承擔責任的風險之中，可能損害法人利益。根據(jù)『最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋』的規(guī)定，法人分支機構(gòu)提供具有法定追償權(quán)的保證尚需法人特別授權(quán)，舉輕以明重，債務(wù)加入作為責任更重的債務(wù)承擔行為，更需有法人授權(quán)。由于債務(wù)加入與連帶責任保證在功能、責任性質(zhì)上具有高度相似性，故在法律未作明確規(guī)定的情形下，對法人分支機構(gòu)加入債務(wù)的效力、責任承擔等問題，可類推適用擔保法及其司法解釋關(guān)于連帶責任保證的相關(guān)規(guī)定處理。

參照『最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋』第十七條的規(guī)定，法人分支機構(gòu)未經(jīng)法人授權(quán)加入債務(wù)的行為無效，因此給債權(quán)人造成損失的，法人分支機構(gòu)根據(jù)其過錯承擔相應(yīng)的民事責任。

1.甲公司與郭某某民間借貸糾紛案再審審査與審判監(jiān)督民事裁定書 最高人民法院（2019）最高法民申4371號

2.甲集團公司、甲集團公司A分公司與王某某等民間借貸糾紛案再審民事判決 最高人民法院（2016）最高法民再322號

  當事人在訴訟中將爭議權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，受讓人未替代原權(quán)利人參加訴訟的，轉(zhuǎn)讓人是否有權(quán)申請再審?（最高人民法院第五巡回法庭2019年第48次法官會議紀要）

甲說：否定說

甲銀行已轉(zhuǎn)讓案涉?zhèn)鶛?quán)，包括訴訟救濟等從權(quán)利也一并轉(zhuǎn)讓，甲銀行申請再審缺乏權(quán)利基礎(chǔ)，無權(quán)申請再審。再審利益歸屬于丁資產(chǎn)公司，但丁資產(chǎn)公司申請執(zhí)行行為表明其已接受生效判決確定的結(jié)果，如再允許丁資產(chǎn)公司授權(quán)甲銀行申請再審，將使司法解釋所確定的「生效判決確定債權(quán)的受讓人不能申請再審」的立法目的落空，故丁資產(chǎn)公司也不能申請再審。

乙說：肯定說

申請再審是案件當事人的一項基本訴訟權(quán)利，案涉?zhèn)鶛?quán)的轉(zhuǎn)讓人是生效法律文書載明的當事人，依照『最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋』第二百四十九條確立的「當事人承繼」原則，應(yīng)肯定轉(zhuǎn)讓人申請再審的權(quán)利，即訴訟中轉(zhuǎn)讓爭議權(quán)利義務(wù)的當事人有權(quán)對該案生效判決申請再審。司法解釋關(guān)于「生效判決確定債權(quán)的受讓人不能申請再審」的規(guī)則僅適用于生效判決確定債權(quán)的轉(zhuǎn)讓，不涉及訴訟中債權(quán)轉(zhuǎn)讓問題。

釆乙說

當事人在訴訟中將爭議權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人的，除受讓人申請?zhí)娲瓩?quán)利人參加訴訟且被人民法院批準外，訴訟仍在原當事人之間進行，轉(zhuǎn)讓人的訴訟當事人資格和訴訟地位不受影響。一般而言，申請再審作為一項基本訴訟權(quán)利，是「當事人資格與訴訟地位」的應(yīng)有之義，自然為轉(zhuǎn)讓人所享有。「生效判決確定債權(quán)的轉(zhuǎn)讓」與「訴訟中債權(quán)的轉(zhuǎn)讓」是性質(zhì)不同的法律問題，分別適用「生效判決確定債權(quán)的受讓人不能申請再審」與「訴訟承繼」規(guī)則。

本案中，受讓人書面確認同意轉(zhuǎn)讓人申請再審，不存在兩者主張或利益相悖的情形。若在其他案件中出現(xiàn)受讓人提出程序參與權(quán)受損且轉(zhuǎn)讓人未盡善意盡職的訴訟擔當義務(wù)、作為無獨立請求權(quán)第三人參與訴訟的受讓人與轉(zhuǎn)讓人同時申請再審但主張不同等特殊情形的，還應(yīng)當視情況區(qū)分處理。

1.中國農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行南昌縣支行與被申請人江西省萬事發(fā)糧油有限公司等金融借款合同糾紛案 最高人民法院（2020）最高法民再13號

2.再審申請人中國東方資產(chǎn)管理股份有限公司江蘇省分公司與被申請人江蘇大成房地產(chǎn)開發(fā)有限公司及二審被上訴人張家港市大成紡機有限公司等合同糾紛一案 最高人民法院（2019）最高法民再69號

  項目經(jīng)理以工程項目部名義對外借款應(yīng)否由公司承擔還款責任？（最高人民法院第五巡回法庭2019年第49次法官會議紀要）

甲說：由公司承擔還款責任

項目經(jīng)理代表公司與實際施工人之間進行了多項與項目相關(guān)的活動，作為債權(quán)人的實際施工人知道或應(yīng)當知道項目經(jīng)理的身份；借條上也加蓋了公司工程項目部的印章，因此，債權(quán)人有理由相信借款主體為公司。公司內(nèi)部對項目經(jīng)理職權(quán)范圍的限制，不得對抗善意相對人，且債權(quán)人對于借款的實際用途無法了解。因此，應(yīng)該認定該款為公司借款，由公司承擔還款責任。

乙說：由項目經(jīng)理個人承擔還款責任

項目經(jīng)理只有權(quán)進行與工程項目有關(guān)的行為，但無權(quán)進行與工程項目無關(guān)的個人借貸。盡管借條上加蓋了公司工程項目部的印章，但并非所有加蓋公章的行為都視為公司認可的行為，應(yīng)只限定于與項目相關(guān)的行為。案涉借條上并未載明該款為項目保證金或其他與工程相關(guān)的用途，借款均進入項目經(jīng)理個人賬戶，而非公司賬戶，且無任何證據(jù)可以證明借款實際用于項目工程。因此，應(yīng)認定該款為項目經(jīng)理的個人借款應(yīng)由其個人承擔還款責任。

采乙說

項目經(jīng)理以工程項目部名義對外借款由公司承擔還款責任需要滿足三個條件。

首先，行為人具有代理權(quán)外觀。項目經(jīng)理有權(quán)以公司名義進行與工程項目相關(guān)的活動。案涉行為人以項目經(jīng)理的身份與相對人進行過多次與工程相關(guān)的活動，其所出具的借條上不僅簽有公司項目經(jīng)理的簽名，且加蓋有公司工程項目部的印章，因此，相對人有理由相信項目經(jīng)理具有代理權(quán)。

其次，相對人善意且無過失。相對人知道或者應(yīng)當知道項目經(jīng)理只有權(quán)進行與工程有關(guān)的行為，對外借款一般情況下不屬于其職責范圍內(nèi)的事務(wù)。在對外借款的情況下，借條上應(yīng)寫明所借款項的實際用途，否則無法證明相對人并無過失。

最后，所借款項實際用于工程建設(shè)。案涉借條上并未寫明所借款項的實際用途，且借款均進入項目經(jīng)理的個人賬戶，相對人亦無任何證據(jù)證明借款實際用于工程建設(shè)。因此，在無法證明所借款項實際用于工程建設(shè)的情況下，應(yīng)由項目經(jīng)理個人承擔還款責任。

1.甘肅第二建設(shè)集團有限責任公司、武威金滿園農(nóng)業(yè)科技發(fā)展有限責任公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審民事判決書 最高人民法院（2019）最高法民再277號

2.中十冶集團有限公司、夏某舉建設(shè)工程施工合同糾紛再審民事判決書 最高人民法院（2019）最高法民再199號

  被拆遷人與拆遷人通過產(chǎn)權(quán)調(diào)換方式簽訂拆遷補償安置協(xié)議，此后拆遷安置房屋上設(shè)立抵押權(quán)的，在査明拆遷安置房屋的具體位置及明確用途等基本事實的前提下，被拆遷人的補償安置權(quán)益是否應(yīng)優(yōu)先于抵押權(quán)予以保護？（最高人民法院第五巡回法庭2019年第92、96次法官會議紀要）

甲說：可參照適用『最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋』第七條之規(guī)定，拆遷人與被拆遷人按照所有權(quán)調(diào)換形式訂立拆遷補償安置協(xié)議，明確約定拆遷人以位置、用途特定的房屋對被拆遷人予以補償安置。如果拆遷人將該補償安置房屋另行抵押給第三人，被拆遷人請求對補償安置房屋行使優(yōu)先取得權(quán)利的，應(yīng)予支持。但此類案件適用法律的前提須是査清案件事實，明確房屋具體位置、確定用途等基本事實。

乙說：抵押權(quán)人基于物權(quán)公示效力在案涉房屋上設(shè)立抵押權(quán)，屬于善意第三人，和被拆遷人的權(quán)益都應(yīng)依法受保護，法律政策不應(yīng)厚此薄彼，被拆遷人對于補償安置房屋不享有優(yōu)先取得權(quán)。

釆甲說

法官會議形成一致意見，被拆遷人對于補償安置房屋主張的優(yōu)先取得權(quán)利應(yīng)順位在抵押權(quán)之前予以保護，但由于原審未查清安置房屋的具體位置、面積大小、確切用途等相關(guān)基本事實，同意提審該案。

1.亳州市恒生典當有限責任公司、史某海申請執(zhí)行人執(zhí)行異議之訴 最高人民法院（2019）最高法民申6875號

2.吉林鑫城房地產(chǎn)綜合開發(fā)有限責任公司、湯某鵬房屋買賣合同糾紛案  最高人民法院（2018）最高法民申1774號

  混合擔保情況下，債權(quán)人放棄債務(wù)人提供的物的擔保，其他擔保人是否可以免除相應(yīng)的擔保責任？（最高人民法院第五巡回法庭2020年第9次法官會議紀要）

甲說：其他擔保人在債權(quán)人放棄的債務(wù)人提供的物的擔保范圍內(nèi)免除擔保責任

『物權(quán)法』第一百九十四條第二款規(guī)定：「債務(wù)人以自己的財產(chǎn)設(shè)定抵押，抵押權(quán)人放棄該抵押權(quán)、抵押權(quán)順位或者變更抵押權(quán)的，其他擔保人在抵押權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外?！埂何餀?quán)法』第二百一十丿I條規(guī)定：「質(zhì)權(quán)人可以放棄質(zhì)權(quán)。債務(wù)人以自己的財產(chǎn)出質(zhì)，質(zhì)權(quán)人放棄該質(zhì)權(quán)的，其他擔保人在質(zhì)權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。」從文義上看，上述規(guī)定均未設(shè)置適用前提。從法理上講，債務(wù)人是本位上的債務(wù)承擔者，其他擔保人僅是代其承擔責任，在承擔了擔保責任后可以向債務(wù)人追償。在債務(wù)人以自己的財產(chǎn)提供抵押的情況下，債權(quán)人首先向債務(wù)人主張抵押權(quán)，既可以避免其他擔保人在承擔擔保責任后再行使追償權(quán)，也符合公平原則。如果債權(quán)人放棄了債務(wù)人提供的抵押權(quán)，其他擔保人應(yīng)當相應(yīng)免除擔保責任，除非其他擔保人承諾仍然提供擔保。本案中，甲銀行部分放棄了乙公司提供的抵押擔保，丙在相應(yīng)范圍內(nèi)免除保證責任。

乙說：其他擔保人免除擔保責任以享有順序利益為前提

『物權(quán)法』第一百七十六條規(guī)定：「被擔保的債權(quán)既有物的擔保又有人的擔保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當按照約定實現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔保的，債權(quán)人應(yīng)當先就該物的擔保實現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔保的，債權(quán)人可以就物的擔保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權(quán)向債務(wù)人追償?！垢鶕?jù)體系解釋，在混合擔保情形下，『物權(quán)法』第一百九十四條第二款、第二百一十八條的適用應(yīng)當以第一百七十六條為基礎(chǔ)。按照『物權(quán)法』第一百七十六條的規(guī)定，僅在當事人未就物的擔保與保證的責任順序進行約定或約定不明，以及明確約定債務(wù)人物保責任優(yōu)先的情況下，其他擔保人相對于債務(wù)人才享有擔保責任實現(xiàn)上的順序利益，其順序利益才因債權(quán)人放棄債務(wù)人物保責任而受到影響，并依據(jù)『物權(quán)法』第一百九十四條第二款或者第二百一十丿I條主張相應(yīng)免責。在當事人明確約定保證責任優(yōu)先的情況下，并無『物權(quán)法』第一百九十四條第二款、第二百一十八條的適用空間。本案中，『保證合同』『抵押合同』賦予債權(quán)人實現(xiàn)擔保權(quán)的選擇權(quán)，且『保證合同』明確約定丙放棄基于擔保責任順序利益的抗辯權(quán)，故丙相對于乙公司并不享有順序利益，不能基于『物權(quán)法』第一百九十四條第二款免除相應(yīng)的保證責任。

采乙說

現(xiàn)行法未規(guī)定擔保人代位權(quán)，其他擔保人在承擔了擔保責任后并不能代位取得債務(wù)人提供的擔保物權(quán)；即使在債務(wù)人物的擔保被放棄的情況下，其他擔保人依然可以向債務(wù)人行使追償權(quán)；故債權(quán)人放棄債務(wù)人提供的物的擔保并不必然對其他擔保人的利益造成影晌，除非其他擔保人相對于債務(wù)人享有順序利益。在其他擔保人相對于債務(wù)人不享有順序利益的情況下，債權(quán)人放棄債務(wù)人提供的物的擔保，不會加重其他擔保人的擔保責任，故其他擔保人的擔保責任不應(yīng)當因此減免，此時『物權(quán)法』第一百九十四條第二款、第二百一十八條并無適用空間?；诘盅簷?quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)性質(zhì)上的同一性，以及『物權(quán)法』第一百七十六條將所有擔保物權(quán)同等對待，上述結(jié)論亦可類推適用于對債務(wù)人提供的留置權(quán)的放棄。至于其他擔保人是否享有順序利益，應(yīng)當以『物權(quán)法』第一百七十六條作為判斷依據(jù)。

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