【編者按】

2022年11月6日，第十六屆尚權刑事辯護論壇在北京市成功舉辦。本屆論壇由中國政法大學國家法律援助研究院與北京市尚權律師事務所聯合主辦。論壇的主題是“新時代刑事辯護：挑戰(zhàn)與展望”。本屆論壇采用線下、線上相結合的方式進行，共有40余名專家學者、法律實務界人士在現場出席了本屆論壇，在線實時收看達4.5萬余人次。

以下是中國政法大學教授、博士生導師王進喜在論壇上的發(fā)言，整理刊發(fā)以饗大家！

王進喜

中國政法大學教授、博士生導師

這次發(fā)言我想講一個立場、一個觀點。

一、一個立場：法官、檢察官、辯護律師的職業(yè)倫理一體推進

辯護律師的職業(yè)倫理要與法官、檢察官等法律職業(yè)人員的職業(yè)倫理一體推進。從來不存在一個只有辯護律師講倫理，法官和檢察官不講倫理的世界。換言之，檢察官、法官職業(yè)倫理都是在彼此的權利和義務之間的沖撞中運行的。在庭審環(huán)境中，控辯審都必須堅守自己的職業(yè)倫理，三者缺一不可。

從中國當前的情況來看，辯護律師的職業(yè)倫理是發(fā)展中的職業(yè)倫理。相反，我們檢察官、法官的職業(yè)倫理仍然屬于不發(fā)達的職業(yè)倫理。這個論斷應該說在十年前就講過，到今天為止這個論斷仍然沒有變化。

換言之，這些年來，法官、檢察官職業(yè)倫理的實證法基本構成沒有發(fā)生太大的變化，但是對律師職業(yè)倫理的要求則更多一點，對檢察官和法官職業(yè)倫理的研究也相對較少。此外，對律師違反職業(yè)倫理的責任追究機制——即懲戒機制——和力度也相對完善，而對法官、檢察官違反職業(yè)倫理的責任追究機制和力度也相對有待提升，這造成的一個結果是，同樣的違規(guī)行為——例如隱匿相關證據——律師則可能會受到追究，而控方則不會受到同等力度的追究。這種現狀，不僅影響了觀感，也在實質上影響了以審判為中心的訴訟制度改革。因此，對于最重要的三個法律職業(yè)，法官、檢察官、辯護律師的職業(yè)倫理要一體推進，要把它作為司法改革的重要配套措施來看待。

二、一個觀點：律師保密職責

律師的保密職責，包含三方面的內容，第一個內容是律師的保密義務，在《律師法》里有一些規(guī)定。第二個內容，我們把它稱為保密特免權，或者律師—委托人特免權，在當前《刑事訴訟法》中有一些規(guī)定。第三個內容就是律師工作成果原則，它主要保護律師在證據開示過程中工作的隱秘性，涉及到檢察官和辯護律師雙方的工作成果。這些工作成果包括意見性工作成果，比如說辯護意見、起訴意見，以及普通工作成果，例如取得的證人證言。工作成果通常不給對方看。比如說言詞證據、證人證言通常不給對方看，但是要告知對方證人的名單、證人的聯系方式，讓對方對證人再次進行調查。通過對證人進行兩次調查，從不同的角度發(fā)現證人證言當中存在的瑕疵。

我國在《律師法》和《刑事訴訟法》中分別規(guī)定了律師的保密義務和作證特免權。《律師法》第三十八條第一款規(guī)定律師應當保守國家秘密、商業(yè)秘密，《刑事訴訟法》修改后，又增加了第二款，律師對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有關情況和信息應當予以保密?！缎淌略V訟法》第四十八條規(guī)定辯護律師對執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人的有關情況和信息有權予以保密。特別是辦案機關要求律師披露知悉的委托人有關情況和信息時，律師有拒絕作證的權利，這是我們立法當中所做的兩個規(guī)定。

律師會見的時候通常涉及三個主體，一個是委托人，一個是律師，再有就是對律師會見時進行必要監(jiān)視的安全監(jiān)視者。這三者之間存在不同關系，律師對委托人有保密義務，律師對安全監(jiān)視者有保密特免權。為了保證保密特免權有效運行，《刑事訴訟法》明確規(guī)定辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監(jiān)聽。這實際上是保證律師——委托人特免權運行的一個必要條件，只有不被監(jiān)聽才能夠保證律師同委托人進行坦率、有效的交流。

但是，這里我們要意識到一點，辯護律師會見不被監(jiān)聽，并不意味著律師就可以不采取保密措施。保密義務意味著律師應當對交流有保密的合理期待，要采取保密的適當措施。不能說《刑事訴訟法》規(guī)定了律師會見時不被監(jiān)聽，律師就想當然地認為已經得到了保密。

前些年在南方發(fā)生過一起案件，所謂的律師因為被竊聽而入罪的案件。該案中，律師被指控教唆當事人改變供述。律師在會見的時候，會見室門敞開著，結果辦理其他案件的警察在門口聽了20分鐘。這個案件涉及到很多法律問題，比如說通過竊聽所獲得的證言的可采性問題。這里我們關注的是所涉及的律師職業(yè)倫理問題。涉案律師當時講：“因為我會見的時候心里坦蕩，正常會見，所以我連會見室的門都是敞開的，公安提訊室有回放的，回放同步錄音錄像便知我有無教唆行為。“

2015年《關于依法保障律師執(zhí)業(yè)權利的規(guī)定》在講到律師會見時，在會見室不足的情況下，看守所經辯護律師書面同意，可以安排在訊問室會見，但是應當關閉錄音監(jiān)聽設備，目的就是保證律師同委托人進行坦率的交流。因此，這實際上重申了《刑事訴訟法》中所強調的要保證律師和委托人會見的保密環(huán)境。但這個要求是針對辦案機關的，律師在會見的時候仍然要有保密的義務，要有保密的意識。

《律師法》第三十八條第二款強調律師在執(zhí)業(yè)活動中知悉委托人不愿泄露的有關情況和信息應當予以保密。所以委托人不愿泄露的情況和信息，是律師保密義務的客體之一。在這種情況下，律師保密義務的實現，一方面要求公安機關確保會見的合理環(huán)境，另一方面要求律師要盡最大的保密義務。

公安機關要確保會見的合理環(huán)境，但是現在看守所的設計、建造規(guī)范是不符合國際標準的。國際標準是，看守所的設計要保證律師同委托人會見時，應當在執(zhí)法人員看得見、聽不見的范圍內來進行。能看得見，但是聽不見，那么最合理的設計方案就是有一個大的玻璃窗，監(jiān)管人員可以在外面觀察，監(jiān)視律師是否有向嫌疑人傳遞違禁物品等行為，但是律師和委托人之間進行什么交談，是聽不見的。這種設計保證了律師會見的隱秘環(huán)境，促進了律師與委托人之間的坦率交流，保證了辯護質量。進一步的設計可能就是一個單面鏡，外面看得見里面，里面看不到外面，外面也不一定有警察來進行監(jiān)督，但是律師在心理上要意識到可能存在監(jiān)督，從而適當行為。這是心理學上的霍索恩效應的具體運用。

律師在會見的時候，按照保密義務的要求仍然需要確保環(huán)境是保密的，換句話說，律師要對各種會見環(huán)境進行必要檢查，以各種方式表達對保密交流的合理期待。比如律師在使用訊問室的時候要向有關工作人員確認有關的錄像監(jiān)聽設備已經關閉，在會見的時候要把房門關上，表明要與委托人進行的交流是一個保密交流。

從證據法原理來講，如果律師沒有表現出對保密的合理期待，可能律師跟委托人的交流不會受到特免權的保護。進一步講，就可能導致不應該披露的信息被披露，從而損害委托人利益。從這個角度來講，《律師法》規(guī)定的保密義務的范圍已經超過了我們過去認為的國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私。因此，在律師會見這個特定背景之下，律師仍然要通過各種方式宣示自己的保密期待，這是保證委托人利益得到有效保護的一個重要措施。

END

來源丨尚權刑辯