商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛案件實證研究

朝九晚九 2022-12-15 發(fā)布于北京

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本文轉(zhuǎn)載自《人民司法》雜志2022年第34期策劃商業(yè)秘密案件疑難問題研究策劃人：張娜。

商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛案件實證研究文 / 李銳作者單位：最高人民法院

【內(nèi)容提要】

近年來，商業(yè)秘密的保護問題深受國內(nèi)外關(guān)注，立法、司法層面均有不小進展，如美國對商業(yè)秘密保護進行了聯(lián)邦立法，我國修改了反不正當競爭法，并專門出臺了商業(yè)秘密相關(guān)的司法解釋，法律規(guī)則進一步清晰，保護力度進一步加強。商業(yè)秘密是一類比較特殊的知識產(chǎn)權(quán)，其權(quán)利邊界、保護方式均有別于專利權(quán)、著作權(quán)等類型化知識產(chǎn)權(quán)，亦導(dǎo)致其案件審理思路有所不同。商業(yè)秘密案件雖然總量不多，但民事、刑事乃至行政程序交織，案件審理中的許多基本問題仍難言取得共識，比如商業(yè)秘密構(gòu)成要件問題、侵權(quán)行為認定問題、刑民交叉問題等。厘清這些基本問題，有助于對商業(yè)秘密進行適當保護，從而有效維護市場競爭秩序。本期刊發(fā)的3篇文章，有對目前商業(yè)秘密侵權(quán)案件的實證分析，有對侵權(quán)案件審理基本問題、難點問題的新分析新思路，也有對商業(yè)秘密刑事案件辦理的新思考新認識，文章問題意識濃厚并給出解決方案，作者均為審判機關(guān)、檢察機關(guān)的實務(wù)專家，雖不能就所有問題達成共識，但不啻為一次尋找共識進而達成共識的有益嘗試。

一、案件總體情況

二、商業(yè)秘密的認定

三、侵犯商業(yè)秘密行為的認定

四、不侵權(quán)抗辯

五、賠償數(shù)額的認定

六、涉商業(yè)秘密刑民交叉案件的處理

七、有關(guān)啟示

一、案件總體情況

筆者在中國裁判文書網(wǎng)以“文書類型：判決書”“案件類型：民事案件”“裁判日期：2019年1月1日至2022年9月1日”為檢索條件，檢索到商業(yè)秘密案件判決書共296份（個別商業(yè)秘密案件因起訴案由或統(tǒng)計技術(shù)的原因，可能登記于技術(shù)秘密糾紛、不正當競爭糾紛案由下，本文僅以特定關(guān)鍵詞進行搜索，可能并不能反映商業(yè)秘密糾紛案件的全部情況），分別為2022年20份，2021年53份，2020年108份，2019年115份。從法院層級上看，最高人民法院審理19件，高級法院審理37件，中級法院審理122件，基層法院審理118件；審判程序上看，296件案件中，一審案件197件，二審案件97件，審判監(jiān)督案件2件；從地域上看，排名前4名的分別為北京市49件、浙江省37件、上海市13件、江蘇省15件。

在法信網(wǎng)“類案檢索”欄目下，以“案由：侵犯商業(yè)秘密糾紛”“裁判日期：近3年”進行檢索，共檢索到案件513件。其中，基層法院227件，中級法院172件，高級法院44件，最高人民法院26件，專門法院44件。對案件所在省份進行分類，排名最多的省份依次為廣東省、北京市、浙江省、上海市、江蘇省，經(jīng)濟較發(fā)達的地區(qū)侵犯商業(yè)秘密案件也較多。從審理法院看，案件數(shù)量較多的法院為北京知識產(chǎn)權(quán)法院、最高人民法院、廣東省深圳市中級人民法院、上海市徐匯區(qū)人民法院、四川省成都市中級人民法院、上海知識產(chǎn)權(quán)法院、北京市朝陽區(qū)人民法院。從審級看，一審案件388件，占比76.5%；二審案件111件，占比21.8%。從文書類型看，裁定書374份，占70.8%；判決書151份，占比28%。裁定書多引用民事訴訟法（2017年修正）第一百四十五條、第三十六條、第二十八條，說明大多數(shù)裁定是關(guān)于撤回起訴、管轄權(quán)問題。鑒于裁定書主要解決程序性問題，本文主要對判決書進行分析和梳理。

鑒于中國裁判文書網(wǎng)和法信網(wǎng)的數(shù)據(jù)分析結(jié)論基本一致，本文以法信網(wǎng)檢索到的151份判決為分析依據(jù)。

二、商業(yè)秘密的認定

反不正當競爭法（2019年修正）第九條第四款規(guī)定：“本法所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息。”商業(yè)秘密具有秘密性、價值性和保密性3個特征，分為技術(shù)信息和經(jīng)營信息。最高人民法院《關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第1條對技術(shù)信息、經(jīng)營信息進行了進一步解釋。司法實踐中，時常出現(xiàn)原告根據(jù)雙方當事人證據(jù)而改變所主張的商業(yè)秘密內(nèi)容的情況。關(guān)于原告主張商業(yè)秘密的時間，《規(guī)定》第27條規(guī)定，權(quán)利人應(yīng)當在一審法庭辯論結(jié)束前明確所主張的商業(yè)秘密具體內(nèi)容。最高人民法院在安美微客（北京）互聯(lián)網(wǎng)科技有限公司與嶺博科技（北京）有限公司、鄭廣某、吳鍵某、史洪某、徐某侵犯計算機軟件著作權(quán)及侵犯商業(yè)秘密糾紛案中，具體適用了該規(guī)則。

（一）常見的商業(yè)秘密類型

根據(jù)案例檢索情況，常見的商業(yè)秘密為技術(shù)信息（載體有圖紙、設(shè)計方案等）和經(jīng)營信息（特別是客戶信息）。比如原告從某些途徑發(fā)現(xiàn)被告使用的圖紙或設(shè)計方案與自己的相同，或原告發(fā)現(xiàn)員工離職后與其客戶進行交易，而提起訴訟。其中，客戶信息是較為常見的商業(yè)秘密類型。《規(guī)定》第2條對客戶信息認定為商業(yè)秘密的相關(guān)規(guī)則予以規(guī)定。單純的客戶信息如姓名、聯(lián)系方式，在公知領(lǐng)域能搜集到的信息不能作為商業(yè)秘密受到保護。只有客戶名單體現(xiàn)客戶的交易習慣和意向，能給原告帶來競爭優(yōu)勢，他人無法通過公開途徑獲取，才構(gòu)成商業(yè)秘密。如在洛陽中友房地產(chǎn)經(jīng)紀有限公司、姚鑫某侵犯商業(yè)秘密糾紛案中，中友公司提供的客戶名單中僅有客戶名稱、電話和地址，而無交易習慣、意向、內(nèi)容等深度信息，且客戶名稱、電話和地址均可通過相應(yīng)公開渠道獲得，法院未認定其屬于商業(yè)秘密。在深圳市優(yōu)雅五金制品有限公司、李某侵犯商業(yè)秘密糾紛案中，涉案經(jīng)營信息包括客戶及供應(yīng)商的公司名稱、地址、聯(lián)系人、聯(lián)系電話、交易產(chǎn)品名稱、付款方式、單據(jù)要求、品質(zhì)要求、包裝要求等涵蓋交易習慣、意向、內(nèi)容的確切組合信息，法院認定屬于商業(yè)秘密。在李某、黃紅某侵犯商業(yè)秘密糾紛案中，慧旭公司的客戶資料記載了長沙雙洲公司、武漢恒億達公司的詳細地址、聯(lián)系人名字和電話、發(fā)貨情況、效果反饋等經(jīng)營信息，清晰反映了該客戶對品名、規(guī)格、數(shù)量、單價的需求以及雙方之間的交易規(guī)律、成交價格等，屬于商業(yè)秘密。而在佛山市南海區(qū)景鋒五金制品有限公司與韋紹某侵犯商業(yè)秘密糾紛案中，廣東省佛山市中級人民法院認為，從景鋒公司提供的證據(jù)來看，其主張權(quán)利的訂貨單中記錄的信息簡單，尚未能證實其主張構(gòu)成商業(yè)秘密的客戶名單除客戶簡稱、聯(lián)系方式等外，存在服務(wù)需求等特殊客戶信息及相應(yīng)的具體內(nèi)容，不能認定構(gòu)成商業(yè)秘密。

在客戶信息作為商業(yè)秘密的案件中，法院還會考慮保護商業(yè)秘密與勞動者自由擇業(yè)、競業(yè)限制和人才合理流動的關(guān)系。在再審申請人麥達可爾（天津）科技有限公司與被申請人華陽新興科技（天津）集團有限公司，一審被告王成某、張紅某、劉某侵犯商業(yè)秘密糾紛案中，最高人民法院再審認為，職工在工作中掌握和積累的知識、經(jīng)驗和技能，除屬于單位商業(yè)秘密的情形外，構(gòu)成其人格的組成部分，是其生存能力和勞動能力的基礎(chǔ)，職工離職后有自主利用的自由，應(yīng)維護勞動者正當就業(yè)、創(chuàng)業(yè)的合法權(quán)益。本案中，關(guān)于訂單日期，單號，品名、貨品規(guī)格，銷售訂單數(shù)量、單價、未稅本位幣等信息均為一般性羅列，沒有認定屬于商業(yè)秘密。

（二）商業(yè)秘密的特征

1.秘密性

《規(guī)定》第3條對不為公眾所知悉進行了原則性規(guī)定；第4條列舉了已為公眾所知悉的5種情形。在北京恒宇天澤基金銷售有限公司與徐京某侵犯商業(yè)秘密糾紛案中，法院認定已向政府部門發(fā)送的求助函、向項目投資人或潛在投資人發(fā)送的項目情況介紹、不動產(chǎn)登記證明不具有秘密性，不構(gòu)成商業(yè)秘密。在安徽金陵國際貨運代理有限公司與安徽盛凱國際貨運代理有限公司等侵害商業(yè)秘密糾紛案中，最高人民法院指出，增值稅發(fā)票上記載的信息本身并不具有保密屬性，增值稅發(fā)票中直接體現(xiàn)的相關(guān)信息形成的客戶名單不構(gòu)成商業(yè)秘密。

容易引起分歧的是，將公知信息進行整理、改進、加工后形成的新信息是否應(yīng)認定為不為公眾所知悉？部分判決中，法院要求當事人對所稱商業(yè)秘密與公知信息的區(qū)別點作出解釋或者說明，甚至需提交證據(jù)證明與公知技術(shù)信息存在何種區(qū)別。部分法院認為，圖紙上的全部信息不可能全部構(gòu)成商業(yè)秘密，需要原告確定秘點。也有觀點認為，與專利技術(shù)要求是完整的技術(shù)方案不同，商業(yè)秘密的表現(xiàn)形態(tài)多樣，可以是單一信息，也可以是系列信息，甚至是公開信息的組合。筆者認為，在原告主張技術(shù)信息或經(jīng)營信息是整體信息的情況下，應(yīng)該尊重原告的主張，不宜將部分與整體割裂開來，且可將公知信息進行整理、改進、加工后形成的新信息認定為不為公眾所知悉。

2.價值性

商業(yè)秘密應(yīng)該具有價值性，不具有商業(yè)價值、不能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、不具有實用性的信息不能認定為商業(yè)秘密。在筆者檢索到的判決中，未見法院以此點理由認定不構(gòu)成商業(yè)秘密。

3.保密性

商業(yè)秘密應(yīng)為權(quán)利人采取保密措施的信息?！兑?guī)定》第5條規(guī)定了如何認定權(quán)利人是否采取了相應(yīng)保密措施，第6條列舉了采取了保密措施的具體情形。在義烏福步進出口有限公司、應(yīng)巧某侵犯商業(yè)秘密糾紛案二審民事判決中，法院認為，當前證據(jù)未顯示福步公司曾對應(yīng)巧某提出過保密要求，或?qū)ι姘感畔⑤d體采取過加鎖、加密等保密措施，福步公司對涉案信息采取的措施不足以讓應(yīng)巧某知曉商業(yè)秘密的存在或意識到其負有保密義務(wù)。在洛陽中友房地產(chǎn)經(jīng)紀有限公司與姚鑫某侵犯商業(yè)秘密糾紛案中，法院認為中友公司并未與姚鑫某簽訂勞動合同或保密協(xié)議，而未認定采取了相應(yīng)保密措施。在濟南思科測試技術(shù)有限公司與濟南蘭光機電技術(shù)有限公司侵害技術(shù)秘密糾紛案中，最高人民法院認為，技術(shù)秘密以市場流通產(chǎn)品為載體的，權(quán)利人在產(chǎn)品上貼附標簽，對技術(shù)秘密作出單方宣示并禁止不負有約定保密義務(wù)的第三人拆解產(chǎn)品的行為，不構(gòu)成反不正當競爭法規(guī)定的保密措施。

根據(jù)《規(guī)定》第6條，簽訂保密協(xié)議原則上可認為采取了相應(yīng)保密措施。隨著企業(yè)法律意識增強，簽訂保密協(xié)議幾乎已成為常態(tài)，法院以未采取保密措施認定不構(gòu)成商業(yè)秘密的案例越來越少。但是關(guān)于何為相應(yīng)的保密措施，是否需要原告證明保密措施已經(jīng)明確地指向其主張的具體秘密信息，還是只要籠統(tǒng)地簽訂保密協(xié)議即可，裁判規(guī)則尚不清晰。筆者認為，相應(yīng)的保密措施應(yīng)當能表明權(quán)利人保密的主觀愿望，明確作為商業(yè)秘密保護的信息內(nèi)容，使義務(wù)人能夠知悉權(quán)利人的保密愿望及保密客體，并在正常情況下足以防止涉密信息泄漏。

關(guān)于約定保密期限屆滿后的保密義務(wù)。在石家莊澤興氨基酸有限公司、河北大曉生物科技有限公司與北京君德同創(chuàng)生物技術(shù)股份有限公司侵犯技術(shù)秘密糾紛案中，最高人民法院指出，技術(shù)秘密許可合同約定的保密期限屆滿，除非另有明確約定，一般僅意味著約定保密義務(wù)終止，但其仍需承擔侵權(quán)法上普遍的消極不作為義務(wù)和基于誠實信用原則的后合同附隨保密義務(wù)。

三、侵犯商業(yè)秘密行為的認定

反不正當競爭法第九條規(guī)定了以不正當手段獲取、披露、使用、允許他人使用等侵犯商業(yè)秘密的行為方式。侵犯商業(yè)秘密行為的認定有以下兩種：

（一）直接認定

1.非法獲取信息

如擅自復(fù)制、拷貝含有商業(yè)秘密的文件。在洛陽瑞昌環(huán)境工程有限公司與程向某侵犯商業(yè)秘密糾紛案中，程向某從瑞昌公司離職前任市場部經(jīng)理，未經(jīng)瑞昌公司同意，選擇性地將兩個涉案文件從辦公郵箱拷貝至個人郵箱。河南省高級人民法院認為，程向某系以不正當手段擅自復(fù)制、拷貝瑞昌公司的商業(yè)秘密文件，侵犯了他人商業(yè)秘密。

2.非法披露信息

在晉江明興鞋材有限公司與吳某侵犯商業(yè)秘密糾紛案中，吳某作為明興公司鞋款設(shè)計開發(fā)工作人員，將明興公司支付對價取得的涉案下一年度鞋款信息披露給郭文某并取得報酬，法院認為，其行為構(gòu)成對明興公司商業(yè)秘密的侵犯。

3.不當使用或允許他人使用

此種類型案件較多，如員工從原單位離職后，將原單位客戶全部帶入新單位。比如在杭州杭誠專利事務(wù)所有限公司與侯蘭某、嘉興永航專利代理事務(wù)所侵犯商業(yè)秘密糾紛案中，侯蘭某從杭誠專利所離職后，將百余件專利的代理機構(gòu)從杭誠專利所變更為永航專利所。又如在張青某、王麗某侵犯商業(yè)秘密糾紛中，張青某離職后，使用其任職時所掌握的海通公司上下游客戶信息，與涉案19名客戶進行交易。但并非員工離職后與前客戶的聯(lián)系均構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密。在南京江碩文化傳播有限公司、張某等侵犯商業(yè)秘密糾紛案中，法院認為，雖然張某經(jīng)營了與江碩公司存在市場競爭關(guān)系的業(yè)務(wù)，但張某在離職后與江碩公司工作人員就學員問題的溝通，均系工作期間的善后處理問題，亦不涉及商業(yè)秘密，因此張某未侵犯商業(yè)秘密。還有一種常見情況是采用不正當手段獲取圖紙后使用圖紙。如在義烏市泉順戶外野營用具有限公司與臺州市百凱休閑用品有限公司侵犯商業(yè)秘密糾紛案中，聶世某以欺騙的方式從楊勇某處獲取產(chǎn)品模具圖紙，將上述圖紙帶入泉順公司使用，侵犯了他人商業(yè)秘密。

（二）不正當手段的事實推定

商業(yè)秘密侵權(quán)行為一般不會大張旗鼓地進行，權(quán)利人很難了解被告使用商業(yè)秘密的確切來源，因此，原告必須通過一些間接證據(jù)讓法官相信被告有不正當行為的可能性更大，司法實踐中一般采用“接觸+實質(zhì)相同—合法來源”規(guī)則。

當事人基于其工作職責完全具備掌握商業(yè)秘密的可能和條件，為他人生產(chǎn)與該商業(yè)秘密有關(guān)的產(chǎn)品，且不能舉證證明該產(chǎn)品系獨立研發(fā)，根據(jù)案件具體情況及日常生活經(jīng)驗，可以推定該當事人非法披露了其掌握的商業(yè)秘密。在香蘭素案中，最高人民法院認為，被告如果不通過侵犯他人商業(yè)秘密的手段，又難以在比較短的時間內(nèi)與他人達成交易或完成某項產(chǎn)品的研發(fā)、生產(chǎn)，具有利用涉訴商業(yè)秘密的極大可能性，據(jù)此推定被告侵犯了原告的商業(yè)秘密。在河南中聯(lián)熱科工業(yè)節(jié)能股份有限公司、河南玖德智能設(shè)備有限公司等與王振某、王某等侵犯商業(yè)秘密糾紛案中，法院認為，玖德公司在這么短的時間內(nèi)就與鑫澳公司簽訂烘干設(shè)備買賣合同，具有利用勾慶某在原告處工作所掌握的鑫澳公司商業(yè)秘密的極大可能性。

又如，使用原單位客戶信息與客戶聯(lián)系并進行了實際交易，交易形式與原公司同該客戶交易的內(nèi)容高度相同，可推定侵犯商業(yè)秘密。在瞿某、常州市迪馳機械有限公司與常州漢爾威進出口有限公司侵犯商業(yè)秘密糾紛案中，瞿某作為漢爾威公司員工，全面了解漢爾威公司供貨規(guī)律、價格、產(chǎn)品要求等，迪馳公司供貨的產(chǎn)品種類、數(shù)量、價格及貿(mào)易形式與之前漢爾威公司與該客戶交易的內(nèi)容高度相同，法院認為瞿某和迪馳公司構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密。

再如，非法獲取圖紙行為。非法獲取圖紙是侵犯商業(yè)秘密糾紛中的常見情況。經(jīng)比對，被訴侵權(quán)圖紙與原告圖紙相同，而被告無正當理由或無法提供合法來源，此種認定規(guī)則類似于著作權(quán)侵權(quán)的比對。鑒于圖紙中信息豐富，如果不是不當獲取，難以出現(xiàn)兩張圖紙實質(zhì)相同的情況，若被告不能證明其圖紙具有合法來源，則可以推定被告系非法獲取了圖紙。如在上海東富龍科技股份有限公司、上海天祥健臺制藥機械有限公司等與廣州白云山明興制藥有限公司侵犯商業(yè)秘密糾紛案中，被告技術(shù)參數(shù)與涉案技術(shù)秘密相同，而且對應(yīng)的被告圖紙與原告提交的涉案圖紙基本相同，被告無法證明東富龍公司具有使用涉案技術(shù)秘密的正當理由或合法來源，法院認定被告侵犯商業(yè)秘密行為成立。

實踐中，也存在法院認為不能推定侵權(quán)行為存在的案例。如在北京合和紅燈籠餐飲管理有限公司與武侯區(qū)蘇幫主三樣菜餐飲店侵犯商業(yè)秘密糾紛案中，最高人民法院認為，僅憑蘇幫主餐飲店亦經(jīng)營川菜、菜品色香味與其相近等，難以判定蘇幫主餐飲店使用了相同或?qū)嵸|(zhì)相同的菜品制作技術(shù)。

當然，采用推定的方式具有一定風險，法官應(yīng)該更加慎重。如果訴訟過程中法官盲目推定被告存在侵犯商業(yè)秘密行為，并要求被告舉證否定侵權(quán)行為存在，可能對被告的商業(yè)秘密構(gòu)成威脅。

（三）共同侵權(quán)行為

反不正當競爭法第九條規(guī)定：“第三人明知或者應(yīng)知商業(yè)秘密權(quán)利人的員工、前員工或者其他單位、個人實施本條第一款所列違法行為，仍獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業(yè)秘密的，視為侵犯商業(yè)秘密?！痹诒本├碚浖煞萦邢薰九c北京大成華智軟件技術(shù)有限公司侵犯商業(yè)秘密糾紛案中，最高人民法院明確構(gòu)成共同侵權(quán)需要具有意思聯(lián)絡(luò)、具有共同行為，即兩者共同實施侵權(quán)行為或分別實施侵權(quán)行為造成同一損害。如果不具備這些要件，不能輕易認定被告所在公司與自然人被告構(gòu)成共同侵權(quán)。在香蘭素案中，最高人民法院對企業(yè)以侵權(quán)為業(yè)進行了認定，并認定法定代表人或者實際控制人與該被訴侵權(quán)企業(yè)共同實施了侵權(quán)行為，承擔連帶法律責任。

（四）商業(yè)秘密糾紛案件的舉證責任

商業(yè)秘密一般不像專利權(quán)一樣有較為明確的權(quán)利邊界，案件審理中首先要原告明確其主張的商業(yè)秘密內(nèi)容。根據(jù)誰主張誰舉證的基本規(guī)則，原告負有證明侵權(quán)行為存在的舉證責任。原告主張和證明權(quán)利發(fā)生規(guī)范構(gòu)成要件相對應(yīng)的事實，被告主張和證明與權(quán)利妨礙規(guī)范、消滅規(guī)范或排除規(guī)范相對應(yīng)的事實。反不正當競爭法第三十二條規(guī)定，原告對其采取保密措施及商業(yè)秘密被侵犯舉證，由被告證明原告主張的商業(yè)秘密不具有秘密性。這是否意味著原告不再對商業(yè)秘密具有秘密性負有舉證責任？根據(jù)案例檢索的情況看，大多數(shù)法院認為不能免除原告的舉證責任，商業(yè)秘密的秘密性、價值性、保密性及被侵犯的事實，都是原告需要證明的事實。如北京合和紅燈籠餐飲管理有限公司與武侯區(qū)蘇幫主三樣菜餐飲店侵犯商業(yè)秘密糾紛案，是法院認為原告舉證不足的案例。該案中，最高人民法院認為，紅燈籠餐飲公司主張其7道特色菜主輔材料的用料、配比及所使用的自制醬料、自制辣椒的制作技術(shù)構(gòu)成商業(yè)秘密，但其據(jù)以主張的“炒鍋工作站產(chǎn)品操作指引（一）”“2011年以來菜品成本卡”“自制酸湯、醬汁、油辣椒、調(diào)料、秘制湯料說明”等，均系其自行制作，其證明力難以確認，因此難以支持紅燈籠餐飲公司主張其特色菜品制作方法構(gòu)成商業(yè)秘密。又如在安徽金迪汽車銷售服務(wù)有限公司與六安市信泰汽車銷售服務(wù)有限公司侵犯商業(yè)秘密糾紛案中，安徽省高級人民法院認為，安徽金迪公司未證明具體的實施不正當競爭行為的主體、采取何種不正當競爭手段侵犯了其經(jīng)營信息，故未支持安徽金迪公司主張。

關(guān)于原告需要對商業(yè)秘密的“三性”證明到何種程度，司法實踐中有不同的觀點。特別是秘密性這一特征，證明起來更有難度。有的觀點堅持較為嚴苛的秘點確定程序，認為不能過于放寬商業(yè)秘密的認定條件，否則原告輕易地完成了舉證后，可能申請證據(jù)保全或申請法院要求被告提交自己的信息以證明未侵權(quán)，這樣會導(dǎo)致被告信息泄露的風險。筆者認為，既不能對權(quán)利人提出過高的證明要求，致使權(quán)利人不易獲得司法保護，也不能過于放寬原告舉證責任，不當加重被告的訴累。要求原告對商業(yè)秘密“三性”、被告侵權(quán)的事實進行基本的證明，可以避免原告主張的商業(yè)秘密范圍過大。但也不宜要求原告對主張的商業(yè)秘密與公知信息的區(qū)別作過于嚴苛的證明，因為商業(yè)秘密畢竟不同于專利。而且根據(jù)我國法律對原告舉證責任的規(guī)定，也不會出現(xiàn)因為認定商業(yè)秘密內(nèi)容較寬泛而對被告不利的情況。因為原告不僅要舉證其商業(yè)秘密的內(nèi)容，還要證明被告實施了侵權(quán)行為。而商業(yè)秘密內(nèi)容越小、越集中，原告舉證侵權(quán)行為的存在可能相對越容易；反之，商業(yè)秘密內(nèi)容越寬泛，原告證明侵權(quán)行為存在也會越困難。比如原告主張幾百張圖紙上的信息為其商業(yè)秘密、上百張圖紙均是商業(yè)秘密的載體，相應(yīng)地，原告還需要證明被告如何不當獲取或使用了該上百張圖紙，而這顯然比僅僅主張幾張圖紙難得多。原告需要證明的全部內(nèi)容是一個體系，可以自動實現(xiàn)制衡，而無需法院在商業(yè)秘密的確定階段刻意加重原告的證明責任。原告初步舉證后，由被告承擔原告所稱的商業(yè)秘密是公知信息的證明責任，將公知信息從原告的主張內(nèi)容中剔除，從而在雙方當事人的訴辯對抗中完成事實證明的過程。權(quán)利人在證明商業(yè)秘密的秘密性時，通?？梢詮南嚓P(guān)的行業(yè)習慣、訟爭信息的獲取方式和特點、權(quán)利人的投入、權(quán)利人所采取的保密措施、專業(yè)人員的認知等方面努力，幫助法院形成秘密性的心證。

四、不侵權(quán)抗辯

（一）個人信賴抗辯

根據(jù)《規(guī)定》第2條第2款的規(guī)定，當客戶交易是出于對員工的信賴，而非被告有引誘客戶與其交易的行為時，個人信賴抗辯成立。但被告需要提供何種證據(jù)以證明交易出于對員工的信賴，未見既有判例。有案例中客戶出具了書面文件，欲證明交易是出于對員工個人的信賴，但法院未認定該書面文件的證明效力，未認定個人信賴抗辯成立。

（二）反向工程抗辯

《規(guī)定》第14條規(guī)定了通過技術(shù)手段對從公開渠道取得的產(chǎn)品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息，不屬于侵犯商業(yè)秘密的行為。不過，當被告提出技術(shù)方案系由反向工程獲得，原告反駁并證明根據(jù)技術(shù)秘密本身的性質(zhì)，他人即便拆解了載有技術(shù)秘密的產(chǎn)品，亦無法通過分析獲知該技術(shù)秘密時，被告的反向工程抗辯即不能成立。在兗州市量子科技有限責任公司與鄒城兗煤明興達機電設(shè)備有限公司、吳寶某等侵犯商業(yè)秘密糾紛案中，法院認為，明興達公司、吳寶某、何金某未能提交其主張的通過拆解同類產(chǎn)品獲取相關(guān)技術(shù)信息的技術(shù)數(shù)據(jù)，且明興達公司已經(jīng)通過非法方式獲得了量子公司的涉案商業(yè)秘密，故其反向工程的抗辯理由無事實和法律依據(jù)，法院不予支持。

（三）自行研發(fā)抗辯

被告可抗辯被訴侵權(quán)產(chǎn)品系自行研發(fā)獲得，此時需要被告提交自行研發(fā)的證據(jù)。在宋俊某、鶴壁睿明特科技有限公司侵害商業(yè)秘密糾紛申請再審案中，最高人民法院認為，睿明特公司并未舉證證明系客戶自行要求與其交易，亦未舉證證明相關(guān)客戶信息是其自行開發(fā)維護所得，故推定睿明特公司不正當?shù)孬@取、使用了宋俊某所掌握的反光材料公司所擁有的商業(yè)秘密。

五、賠償數(shù)額的認定

（一）賠償數(shù)額考慮的因素

因不正當競爭行為受到損害的賠償數(shù)額，按照因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；實際損失難以計算的，按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定?！兑?guī)定》第19條規(guī)定，因侵權(quán)行為導(dǎo)致商業(yè)秘密為公眾所知悉的，人民法院依法確定賠償數(shù)額時，可以考慮商業(yè)秘密的商業(yè)價值。認定商業(yè)價值，應(yīng)當考慮研究開發(fā)成本、實施該項商業(yè)秘密的收益、可得利益、可保持競爭優(yōu)勢的時間等因素。

原告應(yīng)提供證據(jù)證明受到損失或被告實際獲利的情況，但是司法實踐中，原告提供此類證據(jù)的情況較少，常見為法院酌定賠償數(shù)額。法院可能會考慮商業(yè)秘密的價值、侵權(quán)人主觀過錯、利用商業(yè)秘密交易的金額、支出的合理費用等因素。另外，法院還會考慮侵權(quán)人保密義務(wù)的期限，可不判決被告承擔停止侵犯的民事責任。如在洛陽瑞昌環(huán)境工程有限公司與洛陽明遠石化技術(shù)有限公司等侵犯商業(yè)秘密糾紛案中，最高人民法院認為，被告從原單位離職的時間已超過約定承擔保密義務(wù)的期限，商業(yè)秘密的價值和帶來的競爭優(yōu)勢會隨之減弱，本案中對侵犯經(jīng)營秘密行為繼續(xù)判決停止侵權(quán)已經(jīng)失去必要性和時效性，故僅在說理部分明確侵權(quán)人應(yīng)當承擔的民事責任，而不在判項中予以表述。需要明確的是，原告不能放棄對其損失或被告獲利的舉證，推由法院自行酌定。在原告能夠舉證證明損失或被告侵權(quán)獲利的情況下，法院應(yīng)采信更準確的賠償數(shù)額而非酌定。如在香蘭素案中，一審法院酌定賠償數(shù)額，二審法院查清侵權(quán)獲利后，根據(jù)被告銷售利潤判賠1.5億余元，此案為法院進行精細化賠償、為原告獲得較大數(shù)額賠償如何舉證提供了指引。

（二）懲罰性賠償

反不正當競爭法第十七條第三款規(guī)定了惡意實施侵犯商業(yè)秘密行為，情節(jié)嚴重的，可在賠償數(shù)額的1倍以上5倍以下確定賠償數(shù)額。2021年3月3日發(fā)布的最高人民法院《關(guān)于審理侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅罚瑢土P性賠償?shù)倪m用條件等作出了較為細致的規(guī)定。商業(yè)秘密侵權(quán)案件中，主觀要件惡意即主觀故意，客觀要件情節(jié)嚴重是對行為與整體案件事實的綜合考量。不宜將惡意界定為直接故意，否則將不當限縮懲罰性賠償?shù)倪m用。情節(jié)嚴重的判斷由法官根據(jù)案件事實進行裁量。法院認為分析懲罰性賠償是否適用以及后續(xù)懲罰性賠償?shù)暮侠頂?shù)額確定，應(yīng)綜合考慮侵權(quán)行為的手段、規(guī)模、持續(xù)時間、消極影響（包含直接影響與潛在影響），權(quán)利人遭受的實際損失或侵權(quán)人獲得的經(jīng)濟收益，侵權(quán)人在整個行為過程中表現(xiàn)出的過錯程度以及是否采取補救措施等方面。

除反不正當競爭法明確規(guī)定的惡意和情節(jié)嚴重構(gòu)成要件外，要適用懲罰性賠償，還需滿足其他一些條件。第一，權(quán)利人明確主張。目前司法實踐主流觀點認為，懲罰性賠償屬于不告不理事宜，權(quán)利人未明確提出請求的，法院不宜主動適用。第二，基數(shù)可以確定。懲罰性賠償數(shù)額的計算方式為基數(shù)乘以倍數(shù)，基數(shù)即為填平性的損害賠償數(shù)額。若基數(shù)無法明確計算和確定，則難以適用懲罰性賠償。第三，侵權(quán)行為發(fā)生或持續(xù)至2019年反不正當競爭法修訂之后。由于商業(yè)秘密懲罰性賠償規(guī)定于2019年4月23日生效的反不正當競爭法，根據(jù)法不溯及既往的原則，對于發(fā)生在2019年4月23日之前的商業(yè)秘密侵權(quán)行為，一般不適用懲罰性賠償。但在卡波技術(shù)秘密案中，最高人民法院認為，對于被訴侵權(quán)行為發(fā)生于2019年4月23日之前且持續(xù)至2019年4月23日之后的，賠償數(shù)額應(yīng)以2019年4月23日為界進行分段計算，但本案中由于被告拒不提供財務(wù)證據(jù)，導(dǎo)致賠償數(shù)額客觀上難以分段計算，加之已計算出的侵權(quán)獲利僅為部分侵權(quán)獲利、侵權(quán)規(guī)模巨大、持續(xù)時間長等，決定不進行分段計算，而以已查明的全部侵權(quán)獲利作為懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)。卡波案中，侵權(quán)人構(gòu)成惡意侵權(quán)，被告明知其行為侵犯天賜公司涉及卡波產(chǎn)品的技術(shù)秘密而仍實施，顯然屬于故意侵權(quán)，足以認定其完全以侵權(quán)為業(yè)，長期惡意從事侵權(quán)活動。當一審法院責令安徽紐曼公司限期提供獲利數(shù)據(jù)并附財務(wù)賬冊和原始憑證時，安徽紐曼公司雖提交資產(chǎn)負債表和利潤表，但無正當理由拒不提供財務(wù)賬冊和原始憑證，導(dǎo)致本案最終無法查明全部侵權(quán)獲利，構(gòu)成舉證妨礙。安徽紐曼公司在一審判決之后并未停止侵權(quán)行為，其行為具有連續(xù)性，侵權(quán)規(guī)模巨大，持續(xù)時間長。綜合以上因素，足見安徽紐曼公司等侵權(quán)情節(jié)之嚴重。

六、涉商業(yè)秘密刑民交叉案件的處理

侵犯商業(yè)秘密，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失后果的，可能構(gòu)成刑事犯罪。刑法第二百一十九條第一款規(guī)定，有侵犯商業(yè)秘密行為之一，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴重后果的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。最高人民檢察院、公安部《關(guān)于修改侵犯商業(yè)秘密刑事案件立案追訴標準的決定》將侵犯商業(yè)秘密刑事案件立案追訴標準確定為：（一）給商業(yè)秘密權(quán)利人造成損失數(shù)額在30萬元以上的；（二）因侵犯商業(yè)秘密違法所得數(shù)額在30萬元以上的；（三）直接導(dǎo)致商業(yè)秘密的權(quán)利人因重大經(jīng)營困難而破產(chǎn)、倒閉的；（四）其他給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失的情形。實務(wù)中經(jīng)常出現(xiàn)民事案件與刑事案件相交叉，涉及民事案件繼續(xù)審理還是移送的問題，相關(guān)民事案件通常有3種處理方式：裁定駁回起訴、裁定中止審理、繼續(xù)審理。

裁定駁回起訴適用于將民事案件全案移送至公安機關(guān)或檢察機關(guān)處理的情形。最高人民法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》（2020年修正）（以下簡稱《經(jīng)濟犯罪嫌疑規(guī)定》）第11條規(guī)定，人民法院作為經(jīng)濟糾紛受理的案件，經(jīng)審理認為不屬經(jīng)濟糾紛案件而有經(jīng)濟犯罪嫌疑的，應(yīng)當裁定駁回起訴，將有關(guān)材料移送公安機關(guān)或檢察機關(guān)。在民商事糾紛與犯罪屬于同一事實的情況下，民商事糾紛中的一方當事人本身就是刑事犯罪的嫌疑人，所謂的民事糾紛，實質(zhì)上可能是刑事犯罪，為節(jié)約司法資源，更有效地維護當事人利益，避免民、刑判決發(fā)生沖突，應(yīng)裁定駁回起訴，并將整起案件移送公安、檢察部門處理。

裁定中止審理適用于不屬于同一法律關(guān)系或不同的法律事實，但刑事部分處理結(jié)果將影響民事案件處理結(jié)果的情形。將民事案件中涉嫌犯罪部分的線索和材料移送公安機關(guān)處理，民事糾紛案件可以繼續(xù)審理，但需要以刑事判決結(jié)果為依據(jù)的，應(yīng)當中止審理?！督?jīng)濟犯罪嫌疑規(guī)定》第10條規(guī)定，人民法院在審理經(jīng)濟糾紛案件中，發(fā)現(xiàn)與本案有牽連，但與本案不是同一法律關(guān)系的經(jīng)濟犯罪嫌疑線索、材料，應(yīng)將犯罪嫌疑線索、材料移送有關(guān)公安機關(guān)或檢察機關(guān)查處，經(jīng)濟糾紛案件繼續(xù)審理。對于民刑交叉案件，并非一定要等待刑事案件的審理結(jié)果。只有在依據(jù)民事訴訟法（2021年修正）第一百五十三條第一款第（五）項關(guān)于“本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)”的規(guī)定，民事案件的審理必須以刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)的情形下，民事案件才應(yīng)中止審理。《規(guī)定》第25條規(guī)定，當法院認為必須以刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)的，可決定民事案件中止審理。

如果正在審理的民事案件與刑事案件不屬于同一法律關(guān)系或不同的法律事實，相關(guān)事實無須刑事判決認定的，則法院可以繼續(xù)審理。如在上訴人寧波必沃紡織機械有限公司與被上訴人寧波慈星股份有限公司技術(shù)秘密許可使用合同糾紛案中，最高人民法院認為，本案系慈星公司以必沃公司違反合同約定為由所提起的合同之訴，系技術(shù)秘密許可使用合同法律關(guān)系；而浙江省寧波市公安局所立案偵查的必沃公司涉嫌商業(yè)秘密犯罪，系必沃公司涉嫌侵犯慈星公司商業(yè)秘密的侵權(quán)法律關(guān)系。二者所涉法律關(guān)系不同，并非基于同一法律事實所產(chǎn)生之法律關(guān)系，僅僅是二者所涉案件事實具有重合之處。本案不應(yīng)移送，而應(yīng)繼續(xù)審理。

關(guān)于刑事案件中無罪的事實對于后續(xù)民事訴訟是否具有影響，則需要區(qū)分具體情況區(qū)別認定。在再審申請人武漢大西洋連鑄設(shè)備工程有限責任公司與被申請人宋祖某公司盈余分配糾紛案中，最高人民法院再審認為，刑事訴訟認定無罪，并不必然導(dǎo)致民事訴訟亦要認定侵權(quán)行為或違約行為不存在，相關(guān)行為是否存在，還需結(jié)合證據(jù)進行判斷和認定。如果由于證據(jù)不足、事實不清等認定無罪，則因為刑事和民事的證明標準不同，刑事和民事的裁判結(jié)果可能會有不同的認定。

七、有關(guān)啟示

從目前筆者檢索到的案例看，商業(yè)秘密信息多集中在客戶名單、技術(shù)圖紙等，侵權(quán)手段多為前任員工離職后使用原單位保密信息的情形；侵權(quán)行為被發(fā)現(xiàn)的途徑多為從前客戶處獲知信息等偶然情況。我國商業(yè)秘密侵權(quán)案件中商業(yè)秘密的類型相對單一，可被證明的侵權(quán)行為手段并不十分復(fù)雜。

法院審理案件應(yīng)合理分配舉證責任，既不能不恰當?shù)匾笤娉袚^重的舉證責任，也不能不恰當?shù)貙⑴e證責任倒置。如果不恰當?shù)貙⑴e證責任倒置，在原告舉證未充分的情況下即要求被告提供其經(jīng)營信息或技術(shù)信息，如果被告認為原告未完成舉證或出于保護自身商業(yè)秘密需要拒不提供，便要求被告承擔舉證不能的后果，逕行判決原告主張成立，一方面加重了被告訴訟負擔，亦使被告的商業(yè)秘密存在泄露的風險。如何能在原告、被告之間合理地分配舉證責任，還需要法院在案件審理中摸索、權(quán)衡、細化。

來源：人民司法