《指南》發(fā)布后，出現(xiàn)了很多關(guān)于對(duì)廣告違法典型形式之一的“絕對(duì)化用語(yǔ)”的監(jiān)管力度降低、今后對(duì)廣告用語(yǔ)無(wú)需擔(dān)心的聲音。事實(shí)果真如此嗎？

本文將結(jié)合對(duì)《指南》內(nèi)容的具體分析，就今后的絕對(duì)化用語(yǔ)合規(guī)要點(diǎn)撥迷解惑。

因用詞涉及絕對(duì)化用語(yǔ)而導(dǎo)致廣告違法是廣告法領(lǐng)域的常見雷區(qū)，實(shí)際上，雖然《廣告法》第九條規(guī)定，廣告不得有使用“國(guó)家級(jí)”、“最高級(jí)”、“最佳”等用語(yǔ)的情形，通過(guò)不完全列舉的方式對(duì)禁止使用絕對(duì)化用語(yǔ)做了原則性規(guī)定，但《廣告法》（包括2021年的最新修訂）中始終沒(méi)有對(duì)什么是絕對(duì)化用語(yǔ)做出更細(xì)致的明文定義，何種情形屬于絕對(duì)化用語(yǔ)而不得使用，一直是企業(yè)開展廣告法合規(guī)時(shí)的痛點(diǎn)和難點(diǎn)之一。

《廣告法》中列舉的禁止使用絕對(duì)化用語(yǔ)的情形屬于不完全列舉，除直接使用《廣告法》中所列舉的“國(guó)家級(jí)”、“最高級(jí)”、“最佳”等法律明文禁止的詞語(yǔ)外，使用與之詞義相同或相近的詞語(yǔ)也屬于禁止范圍。雖然上海市、浙江省等地方的市場(chǎng)監(jiān)督管理局曾先后出臺(tái)過(guò)一些針對(duì)絕對(duì)化用語(yǔ)的執(zhí)法指導(dǎo)意見[1]，歸納總結(jié)了對(duì)廣告中的用詞用語(yǔ)是否構(gòu)成絕對(duì)化用語(yǔ)的判定方法，但由于國(guó)家層面并沒(méi)有公布過(guò)明確的廣告禁用詞清單，也因?yàn)橹形闹薪x詞和同義詞的數(shù)量眾多，實(shí)務(wù)中，對(duì)廣告詞是否屬于絕對(duì)化用語(yǔ)通常采取個(gè)案認(rèn)定的方式，根據(jù)原國(guó)家工商行政管理總局廣告司《廣告法釋義》的解釋，結(jié)合廣告內(nèi)容、具體語(yǔ)境綜合判定是否屬于禁止使用的絕對(duì)化用語(yǔ)。 

目前，廣告中禁止使用的絕對(duì)化用語(yǔ)的范圍已相當(dāng)廣泛，主要包括：與“最”相關(guān)的詞語(yǔ)（例如最佳、最好、最優(yōu)）；與“一”相關(guān)的詞語(yǔ)（例如中國(guó)第一、銷量第一、No.1）；與“級(jí)/極”相關(guān)的詞語(yǔ)（例如國(guó)家級(jí)、頂級(jí)、極品）；與“首/家/國(guó)”相關(guān)的詞語(yǔ)（例如首選、獨(dú)家、國(guó)禮）；與“品牌、排名”相關(guān)的詞語(yǔ)（例如王牌、領(lǐng)袖、冠軍）；沒(méi)有具體依據(jù)的與“配方”相關(guān)的詞語(yǔ)（例如純天然、祖?zhèn)鳌?00%）；以及沒(méi)有寫明具體時(shí)限的與“時(shí)間”有關(guān)的詞語(yǔ)（例如趁現(xiàn)在、僅限今日、隨時(shí)漲價(jià)）。判斷重點(diǎn)主要在于，相同性（是指具有與《廣告法》第九條第（三）項(xiàng)所列舉的禁止使用的絕對(duì)化用語(yǔ)相同的詞義，即表示程度的最高級(jí)形容詞）、關(guān)聯(lián)性（形容標(biāo)的應(yīng)當(dāng)是廣告所推銷的商品或所提供的服務(wù)，以及對(duì)購(gòu)買行為有實(shí)質(zhì)性影響的其他信息）、排他性（該用語(yǔ)貶低了其他同類商品或服務(wù)，具有損害同行競(jìng)爭(zhēng)者利益的可能性）和誤導(dǎo)性（該用語(yǔ)的絕對(duì)化違背了真實(shí)性原則，存在誤導(dǎo)消費(fèi)者的可能性）。

然而，雖然絕對(duì)化用語(yǔ)早早被《廣告法》列入廣告宣傳的“禁區(qū)”，違反該規(guī)定時(shí)的罰則也相當(dāng)嚴(yán)格[2]，實(shí)際上因使用了絕對(duì)化用語(yǔ)而被處罰的案例卻屢見不鮮。其原因除了追求廣告宣傳效果的需要以外，現(xiàn)行法律對(duì)絕對(duì)化用語(yǔ)的規(guī)定相對(duì)模糊、執(zhí)法實(shí)踐中對(duì)絕對(duì)化用語(yǔ)認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)不一等，也是造成此類廣告違法案件多發(fā)的“禍?zhǔn)住敝弧?shí)踐中，廣告方為確保不越雷池、執(zhí)法方為確保不至枉法，常常采用一刀切的方式處理絕對(duì)化用語(yǔ)，導(dǎo)致廣告方聞“最”色變，同時(shí)，如執(zhí)法方只是簡(jiǎn)單的一罰了之，隨即帶來(lái)的投訴甚至行政訴訟，又可能引發(fā)新的矛盾；如何平衡是亟待通過(guò)立法解決的問(wèn)題之一。

首先，《指南》第三條明確指出“商品經(jīng)營(yíng)者（包括服務(wù)提供者）在其經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所或者自有媒介發(fā)布自身名稱（姓名）、成立時(shí)間、經(jīng)營(yíng)范圍等內(nèi)容的信息，且未直接或者間接推銷其商品（包括服務(wù)）的，一般不視為商業(yè)廣告”。

這一點(diǎn)首先明確了商品經(jīng)營(yíng)者在有限范圍內(nèi)對(duì)進(jìn)行基本的自我介紹、且不直接或間接推銷其商品或服務(wù)的，不構(gòu)成商業(yè)廣告。因此，在此類介紹中使用絕對(duì)化用語(yǔ)，如“最早”、“獨(dú)家”等詞，自然也不構(gòu)成廣告法上的違法，此條在一定程度上給商家的自我宣傳松了綁。

但此處應(yīng)該留意的是，即使此類自我宣傳不構(gòu)成商業(yè)廣告、使用“絕對(duì)化用語(yǔ)”不構(gòu)成廣告法上的違法行為，但企業(yè)對(duì)其宣傳內(nèi)容仍要確保真實(shí)。如果廣告主無(wú)法證明該等絕對(duì)化用語(yǔ)背后涉及宣傳內(nèi)容的真實(shí)性，從而誤導(dǎo)消費(fèi)者或者損害其他經(jīng)營(yíng)者合法權(quán)益的，執(zhí)法機(jī)關(guān)還是可以依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行查處。當(dāng)然，此處所說(shuō)的“法律法規(guī)”不再是《廣告法》，而是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》等相關(guān)規(guī)定。

根據(jù)《廣告法》第九條的規(guī)定，一般認(rèn)為在商業(yè)廣告中使用絕對(duì)化用語(yǔ)，即當(dāng)然構(gòu)成廣告法違法。而本次《指南》的發(fā)布，在此“當(dāng)然違法”范圍內(nèi)，對(duì)違法情形進(jìn)行了更為細(xì)致的劃分，明確了認(rèn)定違法的例外，這也是《指南》被認(rèn)為是給絕對(duì)化用語(yǔ)的使用松綁的主要原因。具體可以細(xì)分為以下兩種不同情況：

（1）在商業(yè)廣告中使用了絕對(duì)化用語(yǔ)，但并未指向其所推銷的商品或服務(wù)時(shí)

根據(jù)《指南》第四條，如果絕對(duì)化用語(yǔ)僅表明生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的服務(wù)態(tài)度或者經(jīng)營(yíng)理念、企業(yè)文化、或僅表達(dá)經(jīng)營(yíng)者或者商品的目標(biāo)追求的，如“做最好的xx商家”、“致力于生產(chǎn)最好的xx”等，此時(shí)，不適用《廣告法》關(guān)于絕對(duì)化用語(yǔ)的規(guī)定，也不會(huì)因此導(dǎo)致廣告違法。

（2）在商業(yè)廣告中使用了絕對(duì)化用語(yǔ)，且指向其所推銷的商品或服務(wù)時(shí)

此種情況在《指南》發(fā)布以前，一般被認(rèn)為屬于典型的廣告法違法行為，而本次《指南》第五條中對(duì)此略有放松。如果該絕對(duì)化用語(yǔ)不具有誤導(dǎo)消費(fèi)者或者貶低其他經(jīng)營(yíng)者的客觀效果，且屬于以下幾種情形之一的，也不適用《廣告法》關(guān)于絕對(duì)化用語(yǔ)的規(guī)定：

1）僅用于對(duì)同一品牌或同一企業(yè)商品進(jìn)行自我比較的描述，且表述內(nèi)容真實(shí)；

2）僅用于宣傳商品使用的最佳方法、最佳時(shí)間、最佳保存期限等消費(fèi)提示；

3）依據(jù)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、地方標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定的產(chǎn)品或者服務(wù)分級(jí)用語(yǔ)中含有絕對(duì)化用語(yǔ)；

4）商品名稱或者注冊(cè)商標(biāo)中含有絕對(duì)化用語(yǔ)，廣告中使用商品名稱或者注冊(cè)商標(biāo)來(lái)指代商品，以區(qū)分其他商品；

5）僅用于宣傳商品及其原料的背景資料本身，且表述內(nèi)容真實(shí)；

6）依據(jù)國(guó)家有關(guān)規(guī)定評(píng)定的獎(jiǎng)項(xiàng)、稱號(hào)中含有絕對(duì)化用語(yǔ)；

7）在表明限定時(shí)間、地域等具體條件的情況下，表述時(shí)空順序客觀情況，如宣傳產(chǎn)品銷量、銷售額、市場(chǎng)占有率等

《指南》還就絕對(duì)化用語(yǔ)廣告違法的免罰與從輕、減輕處罰情形做出了特別規(guī)定。

這實(shí)際是對(duì)《行政處罰法》（2021年修訂）過(guò)罰相當(dāng)原則的具體演繹。根據(jù)《行政處罰法》第三十三條的規(guī)定，違法行為輕微并及時(shí)改正，沒(méi)有造成危害后果的，不予行政處罰；初次違法且危害后果輕微并及時(shí)改正的，可以不予行政處罰。

相應(yīng)的，《指南》以“初次”和“影響范圍”為出發(fā)點(diǎn)：①規(guī)定除前述當(dāng)然違法的例外之外，初次在廣告中使用絕對(duì)化用語(yǔ)、且危害后果輕微并及時(shí)改正的，可以不予行政處罰。②規(guī)定商品經(jīng)營(yíng)者在其經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所或者利用自有媒介發(fā)布廣告、使用絕對(duì)化用語(yǔ)，持續(xù)時(shí)間短或?yàn)g覽人數(shù)少，沒(méi)有造成危害后果或者危害后果輕微的，可以依法從輕、減輕行政處罰。同時(shí)，《指南》還規(guī)定，市場(chǎng)監(jiān)管部門可以制定廣告絕對(duì)化用語(yǔ)輕微違法行為依法免予處罰清單，若后續(xù)《指南》正式發(fā)布，廣告主、廣告從業(yè)人員還需隨時(shí)關(guān)注當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)監(jiān)督管理部門的動(dòng)態(tài)，及時(shí)跟進(jìn)清單的發(fā)布與后續(xù)修訂。

當(dāng)然，對(duì)于一直屬于特殊監(jiān)管領(lǐng)域的“三品一械”[3]和金融理財(cái)類產(chǎn)品的廣告，本次《指南》依舊延續(xù)了《廣告法》所采取的嚴(yán)格規(guī)制的態(tài)度，在“三品一械”廣告中出現(xiàn)與療效、治愈率、有效率等相關(guān)的絕對(duì)化用語(yǔ)、或在金融理財(cái)類產(chǎn)品廣告中出現(xiàn)與投資收益率、投資安全性等相關(guān)的絕對(duì)化用語(yǔ)，一般不能認(rèn)定為屬于違法行為輕微或者社會(huì)危害性小的情況，無(wú)法依照《指南》適用免罰、從輕、減輕處罰的優(yōu)遇，需要留意。

當(dāng)然，雖然本次《指南》的發(fā)布在一定程度上給絕對(duì)化用語(yǔ)在廣告中的使用開了一個(gè)口子，但本質(zhì)上并不是對(duì)絕對(duì)化用語(yǔ)禁令的完全解除，其立法原則和規(guī)制目的并沒(méi)有發(fā)生變化，仍遵循“《廣告法》杜絕虛假、崇尚真實(shí)、呼吁誠(chéng)信”的大原則。

事實(shí)上，使用絕對(duì)化用語(yǔ)的廣告違法行為本身即容易與虛假?gòu)V告發(fā)生競(jìng)合。從立法之初，禁止使用絕對(duì)化用語(yǔ)就和打擊虛假?gòu)V告密切相關(guān)；實(shí)踐中，被禁止使用的絕對(duì)化用語(yǔ)往往也是虛假的、夸大的、以及沒(méi)有依據(jù)的，實(shí)際也構(gòu)成了典型的虛假?gòu)V告。

判斷絕對(duì)化用語(yǔ)與虛假?gòu)V告是否發(fā)生競(jìng)合時(shí)，除絕對(duì)化用語(yǔ)本身外，還需要考察絕對(duì)化用語(yǔ)之外的廣告中的要素，歸根結(jié)底在于判斷廣告內(nèi)容是否真實(shí)有依據(jù)、是否會(huì)產(chǎn)生誤導(dǎo)效果。在發(fā)生絕對(duì)化用語(yǔ)與虛假?gòu)V告的競(jìng)合時(shí)，市場(chǎng)監(jiān)管部門一般按照“擇一重處”的原則來(lái)適用《廣告法》的規(guī)定。而根據(jù)《廣告法》第五十五條的規(guī)定，發(fā)布虛假?gòu)V告的廣告主最高可被處以200萬(wàn)或廣告費(fèi)的10倍的罰款，該罰則遠(yuǎn)重于因使用絕對(duì)化用語(yǔ)而面臨的處罰。

除了與虛假?gòu)V告的競(jìng)合外，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第九條也規(guī)定“經(jīng)營(yíng)者不得利用廣告或者其他方法，對(duì)商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳?！币虼耍趶V告中使用不可靠的絕對(duì)化用語(yǔ)，在可能違反《廣告法》的同時(shí)，還可能因作引人誤解的虛假宣傳違反《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，此時(shí)，廣告主除面臨行政處罰外，還可能因不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為而被追究相應(yīng)的民事責(zé)任。

立法者在制定法律時(shí)，實(shí)際預(yù)設(shè)了一個(gè)理性的消費(fèi)者，并以該理性消費(fèi)者的判斷能力為基準(zhǔn)，調(diào)整“法律的大手”對(duì)其保護(hù)的力度；理性消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)的確立，切實(shí)地影響著法律的制定與執(zhí)行。隨著社會(huì)的不斷進(jìn)步、生活水平的不斷提高，當(dāng)預(yù)設(shè)的理性消費(fèi)者與實(shí)際消費(fèi)者的認(rèn)知水平差距拉大時(shí)，法律的滯后性將會(huì)導(dǎo)致法律與實(shí)際需求無(wú)法完全契合，進(jìn)而就有可能阻礙相關(guān)領(lǐng)域的發(fā)展。以絕對(duì)化用語(yǔ)禁令為例，如果消費(fèi)者已能夠正確識(shí)別兼具真實(shí)性的絕對(duì)化用語(yǔ)想要表達(dá)的商業(yè)信息，而立法中預(yù)設(shè)的理性消費(fèi)者卻仍被過(guò)度保護(hù)時(shí)，法律的要求與市場(chǎng)的需求實(shí)際是撕裂的，牽涉動(dòng)輒二十萬(wàn)乃至百萬(wàn)元的罰款，難免會(huì)出現(xiàn)如執(zhí)法部門的處理過(guò)罰不當(dāng)、“職業(yè)打假人”鉆空子、廣告市場(chǎng)畏首畏尾而無(wú)法蓬勃發(fā)展等情況。

筆者謹(jǐn)認(rèn)為本次《指南》的發(fā)布是解決上述問(wèn)題的一次很好的嘗試，國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局作為廣告執(zhí)法部門，在現(xiàn)有法律的框架下，結(jié)合執(zhí)法情況，從實(shí)際的市場(chǎng)需求出發(fā)，在國(guó)家層面上就廣告中的絕對(duì)化用語(yǔ)的使用給予了一定的合理空間，活化了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，更能促進(jìn)整體經(jīng)濟(jì)的良性發(fā)展。但如上所述，這次的“松綁”是有條件的，并不是禁令的完全解除，也不意味著廣告執(zhí)法思路的完全轉(zhuǎn)向，廣告主和廣大從業(yè)人員切不可因此掉以輕心，仍要堅(jiān)持遵循“真實(shí)有據(jù)和避免誤導(dǎo)消費(fèi)者”的合規(guī)核心，在廣告中使用絕對(duì)化用語(yǔ)時(shí)，仍需審慎。

[1] 如上海市《關(guān)于重申部分廣告審查要求的審查提示》（2016年）、浙江省《關(guān)于廣告監(jiān)管執(zhí)法有關(guān)問(wèn)題的指導(dǎo)意見》（浙工商綜[2018]10號(hào)）等

[2]《廣告法》第五十七條：在廣告中使用“國(guó)家級(jí)”、“最高級(jí)”、“最佳”等用語(yǔ)的，由市場(chǎng)監(jiān)督管理部門責(zé)令停止發(fā)布廣告，對(duì)廣告主處二十萬(wàn)元以上一百萬(wàn)元以下的罰款，情節(jié)嚴(yán)重的，并可以吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照，由廣告審查機(jī)關(guān)撤銷廣告審查批準(zhǔn)文件、一年內(nèi)不受理其廣告審查申請(qǐng)；對(duì)廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者，由市場(chǎng)監(jiān)督管理部門沒(méi)收廣告費(fèi)用，處二十萬(wàn)元以上一百萬(wàn)元以下的罰款，情節(jié)嚴(yán)重的，并可以吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、吊銷廣告發(fā)布登記證件

[3] 即，藥品、保健食品、特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品和醫(yī)療器械