“黑天鵝事件”：銀行關(guān)閉對投資基金行業(yè)的影響及應(yīng)對策略初探

律新社 2023-03-15 發(fā)布于上海

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以下文章來源于漢坤律師事務(wù)所

漢坤律師事務(wù)所.

漢坤是中國領(lǐng)先的綜合性律師事務(wù)所之一，專注于國內(nèi)、國際間復(fù)雜的商業(yè)交易和爭議的解決，是中國律師行業(yè)的領(lǐng)軍律所之一。

來源丨漢坤律師事務(wù)所

近二十年來，由于金融危機、歐債危機、新冠疫情等黑天鵝或灰犀牛事件頻發(fā)，中、小型乃至大型商業(yè)銀行被接管，甚至破產(chǎn)的事件并不鮮見。近期，銀行被關(guān)閉和被接管引起行業(yè)關(guān)注。

本文意在分析銀行被關(guān)閉時接管對相關(guān)方的風(fēng)險，并給處置應(yīng)對的基本思路提供初步想法和建議。

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遍布投資基金行業(yè)的銀行網(wǎng)絡(luò)

銀行是支撐投資基金行業(yè)發(fā)展的絕對重要的基礎(chǔ)設(shè)施。投資基金在行業(yè)鏈中處于上游的位置，從下圖可以看出投資基金相關(guān)主體可能都有不同的銀行賬戶或者和銀行有不同類型的業(yè)務(wù)往來。

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梳理法律關(guān)系，注意事前防范和制定應(yīng)急預(yù)案

銀行風(fēng)險事件是小概率事件，雖可防范但不可杜絕。如能在合理可行的范圍內(nèi)采取事前防控措施，可很大程度降低該等風(fēng)險帶來的負(fù)面影響。

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銀行風(fēng)險事件發(fā)生后投資基金管理人的應(yīng)對措施

及時告知投資基金投資人或公司股東

鑒于銀行風(fēng)險事件可能給投資基金的資產(chǎn)帶來不利影響，基于投資基金法律文件約定的信息披露義務(wù)或者管理人/普通合伙人的信義義務(wù)，我們通常建議管理人及普通合伙人考慮及時告知投資基金投資人相關(guān)信息。同樣，銀行風(fēng)險事件也可能給公司資產(chǎn)帶來不利影響，公司亦應(yīng)考慮及時向股東和投資人進(jìn)行情況通報。對于銀行賬戶不在涉事銀行的投資基金或公司，我們建議也考慮同步信息以減輕投資人和股東的憂慮。這些信息通常包括：

1. 事件基本情況和最新進(jìn)展（如銀行的關(guān)閉、被接管、破產(chǎn)，存款賬戶的凍結(jié)或解凍等情況）；

2. 賬戶與資金狀態(tài)（如開立賬戶的地點，是否仍然正?？捎?，涉險資金的規(guī)模）；

3. 已經(jīng)采取或計劃采取的措施情況（是否嘗試轉(zhuǎn)入其他賬戶以及轉(zhuǎn)款是否成功，與被投企業(yè)的溝通情況、與相關(guān)律師等專業(yè)人士溝通情況等）；

4. 投資基金的被投企業(yè)是否有受影響（受影響企業(yè)數(shù)量，涉險基金規(guī)模），每一家的如下情況：

(1) 被投企業(yè)的賬戶狀態(tài)（如開立賬戶的地點，是否仍然正?？捎茫?；

(2) 被投企業(yè)本身的資金狀態(tài)（涉險資金規(guī)模）；

(3) 被投企業(yè)是否已經(jīng)采取了任何措施（是否嘗試轉(zhuǎn)入其他賬戶，轉(zhuǎn)款是否成功）；

(4) 被投企業(yè)是否有其他可用資金，是否可能出現(xiàn)資金流動性風(fēng)險，是否需要融資或過橋資金；

(5) 被投企業(yè)是否有其他賬戶支持運營。

5. 其他賬戶、資金、潛在融資渠道（如有）支持運營情況（尤其是近期有安排繳款或者分配的）。

針對受風(fēng)險事件影響的銀行的賬戶

采取適當(dāng)行動

對于已經(jīng)開立的、位于受風(fēng)險事件影響銀行的賬戶，可以考慮采取以下行動：

1. 獨立地對其持有或者管理的銀行賬戶中的資金情況進(jìn)行記錄和核對，以備向投資人解釋或向相關(guān)機關(guān)提供記錄和證明；

2. 如果向銀行舉借了貸款，需注意償付義務(wù)的履行及履行渠道；

3. 特別注意可能會有不法分子利用銀行風(fēng)險事件實施詐騙，例如套取包括賬號、社會保障號在內(nèi)的賬戶信息等；

4. 如果有更多問題，可以垂詢主管機關(guān)官方渠道信息，切勿輕信非官方信息。

盡可能確保相關(guān)主體的正常運營

出現(xiàn)銀行風(fēng)險事件后，為維持相關(guān)主體的正常運營，可以考慮采取以下措施：

1. 盡可能采取措施保證資金安全，例如可向包括證券賬戶、其他銀行可用賬戶在內(nèi)的其他賬戶分散資金（據(jù)了解，有投資基金將資金轉(zhuǎn)入貨幣市場賬戶，另有一些境內(nèi)銀行可以進(jìn)行無賬戶狀態(tài)下的掛賬操作）；

2. 另行開立其他賬戶，包括其他銀行賬戶（據(jù)了解，特定的中資銀行可以開立在岸FTN賬戶、NRA賬戶）、券商賬戶等；

3. 近期如有繳款或融資安排，需要提前及詳盡和投資人解釋資金安全保障措施以及說明資金用途；

4. 排查近期的支付安排，包括支付投資款項和支付費用，一方面確認(rèn)接收方銀行賬戶狀態(tài)及資金保障措施；另一方面如預(yù)期無法完成支付應(yīng)當(dāng)盡早分析有無寬限可能、違約責(zé)任并制定應(yīng)對方案（例如是否需要借款、要求投資人提前繳付下一筆出資）。

持續(xù)緊密關(guān)注事態(tài)發(fā)展，

與律師等專業(yè)人士保持溝通

并注意留痕

需要特別注意的是：銀行風(fēng)險事件可能持續(xù)發(fā)酵并引發(fā)嚴(yán)重后果，投資基金的管理人/普通合伙人應(yīng)當(dāng)“受人之托忠人之事”，不僅要密切關(guān)注事件發(fā)展、掌握第一手信息，還要就事件審慎決策、積極應(yīng)對。有關(guān)決策、討論過程需要形成書面記錄。同時就管理人/普通合伙人不了解、有疑問的事項，應(yīng)通過書面方式與律師等專業(yè)人士保持溝通，取得專業(yè)意見。有關(guān)工作成果與留痕記錄會是未來面對潛在糾紛、證明管理人勤勉履職的關(guān)鍵證據(jù)。

PART

銀行關(guān)閉或被接管的法律程序簡介

由于各國金融監(jiān)管法律以及監(jiān)管體系存在巨大差異，各國關(guān)于銀行關(guān)閉及被接管的法律程序也同樣存在很大的不同。一般包括以下階段：

1. 銀行出現(xiàn)危機被監(jiān)管機構(gòu)采取監(jiān)管、經(jīng)營或運營限制措施，例如監(jiān)管對銀行出具監(jiān)管函、限制業(yè)務(wù)規(guī)模和資產(chǎn)增速、限制分紅、增加監(jiān)管報告頻次、要求提交資本補足方案后變更管理層等。

值得注意的是，該等經(jīng)營或經(jīng)營限制措施并非關(guān)閉或接管銀行所必須的程序。銀行可能因被擠兌而喪失流動性，從而被立即關(guān)閉和接管。

2. 如銀行危機嚴(yán)重，無法繼續(xù)經(jīng)營，相關(guān)金融監(jiān)管機構(gòu)將關(guān)閉或者接管銀行，并由法定機構(gòu)接管銀行。

安排其他機構(gòu)對涉險銀行進(jìn)行司法程序前接管的主要目的在于提供比破產(chǎn)法項下冗長程序更快的法律解決方案以控制金融風(fēng)險。

關(guān)閉和接管銀行的決定往往由銀行的金融監(jiān)管機構(gòu)或該國的宏觀審慎金融監(jiān)管機構(gòu)做出。

各國對涉險銀行的接管機構(gòu)不完全相同，但通常為存款保險機構(gòu)、金融監(jiān)管機構(gòu)或其指定的其他機構(gòu)或人員。例如，美國受保銀行的接管機構(gòu)是聯(lián)邦存款保險公司（Federal Deposit Insurance Corporation，F(xiàn)DIC）；英國接管銀行的程序由英格蘭銀行（Bank of England）啟動，法院根據(jù)其申請發(fā)出銀行接管令，指定管理人接收銀行。在中國大陸，對一家銀行的接管和處置往往需要頂層決策以及多個部門的配合和協(xié)作。例如，在之前一家大型城市商業(yè)銀行的接管和破產(chǎn)處置中，由國務(wù)院金融委決策部署，人民銀行、銀保監(jiān)會聯(lián)合接管，存款保險基金聯(lián)合當(dāng)?shù)卣l(fā)起設(shè)立新的承接主體承接相關(guān)業(yè)務(wù)、資產(chǎn)和負(fù)債，人民銀行提供常備借貸便利流動性支持等。

銀行被接管時，通常需要通知銀行并在報紙、官方公告或在相關(guān)公司登記機構(gòu)進(jìn)行注記的方式告知公眾。

銀行被接管會產(chǎn)生廣泛的法律后果，包括：

(1) 現(xiàn)有的管理團隊和董事會通常會被撤職，改為由接管人接管運營和管理；

(2) 接管人行使銀行股東對銀行的權(quán)利（例如，在美國，F(xiàn)DIC作為接管人，其有法定權(quán)利承繼接管后股東對銀行的股東權(quán)利）；

(3) 暫停清償債務(wù)和有關(guān)銀行的法律訴訟（很多國家的銀行法規(guī)定接管會自動中止或允許法院通過判決中止有關(guān)銀行的償債付款義務(wù)或其作為一方的法律訴訟）；

(4) 拒絕履行銀行作為簽約方的相關(guān)合同；

(5) 接管人可以單方面做出重大管理決策。

3. 受到接管方接管和處置的銀行資產(chǎn)、兌付儲戶存款、其他債權(quán)人的債權(quán)，清收銀行的資產(chǎn)和對外債權(quán)。

特別的，被接管銀行的存款人將根據(jù)他們的存款是否有保險而面臨不同的清償方案。未投保的存款人是否能夠獲得清償將取決于銀行資產(chǎn)的清算和處置狀態(tài)，付款時間和最終金額具有一定的不確定性。

4. 通過破產(chǎn)程序關(guān)閉并且在法律上注銷涉險銀行。

如果涉險銀行無法通過接管程序恢復(fù)經(jīng)營，銀行通常將需要從被接管狀態(tài)轉(zhuǎn)入破產(chǎn)程序。例如，在法國，監(jiān)管機構(gòu)會根據(jù)銀行法指定清算人，其權(quán)力會在被清算銀行資不抵債時終止，清算人必須將銀行的控制權(quán)交給接管人，該接管人一般由法院根據(jù)破產(chǎn)法指定。

5. 銀行被關(guān)閉或接管的跨境法律后果。

由于金融監(jiān)管有較強的主權(quán)屬性，由國家或者地區(qū)做出的銀行接管和關(guān)閉的指令一般不能直接產(chǎn)生域外執(zhí)行效力。因此在一家銀行進(jìn)入接管程序的情況下，對該等銀行在境外的子行、子公司或分支機構(gòu)的法律影響仍需要按照該等子行、子公司或者分支機構(gòu)所在當(dāng)?shù)氐慕鹑诒O(jiān)管規(guī)則以及兩國間的存款保險和銀行監(jiān)管雙邊安排進(jìn)一步確定。