一、制定背景

為規(guī)范建筑工程施工發(fā)承包活動，2014年8月4日，住建部發(fā)布了《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》，該試行辦法實施以來，有效遏制了違法發(fā)包、轉包、違法分包和掛靠等違法行為。

但是實踐中也出現(xiàn)一些問題，比如對違法轉包和掛靠的判斷標準比較模糊，以及政府各部門相繼修訂制訂了很多法律法規(guī)政策文件，因此住建部在總結試行辦法的基礎上，經過征求意見，于2019年1月3日頒布了《建設工程施工發(fā)包與承包違法認定查處管理辦法》（建市規(guī)[2019]1號）。

二、制定依據(jù)

《中華人民共和國建筑法》《中華人民共和國招標投標法》《中華人民共和國合同法》《建設工程質量管理條例》《建設工程安全生產管理條例》《中華人民共和國招標投標法實施條例》等法律法規(guī)，以及《全國人大法工委關于對建筑施工企業(yè)母公司承接工程后交由子公司實施是否屬于轉包以及行政處罰兩年追溯期認定法律適用問題的意見》（法工辦發(fā)〔2017〕223號）。

三、適用范圍

房屋建筑和市政基礎設施工程及其附屬設施和與其配套的線路、管道、設備安裝工程，房屋建筑和市政基礎設施工程以外的專業(yè)工程可參照本辦法執(zhí)行。

四、主要修訂內容

（一）進一步區(qū)分“轉包”與“掛靠”的認定處理。

由于建筑工程施工過程中有時特定項目的轉包、掛靠的違法行為外部特征區(qū)分并不明顯，修訂過程中相關建設行政管理部門和司法審判部門均提出，實踐中轉包和掛靠對外表現(xiàn)形式較難以區(qū)分，建議進一步厘清。《辦法》修訂過程中將《辦法（試行）》中有關掛靠的幾種特殊情形，如項目主要管理人員沒有勞動社保工資關系、材料設備由承包人以外他人采購、施工合同主體之間沒有工程款收付關系等情形，不再歸入掛靠情形下，調整后納入轉包的違法情形，這樣調整易于轉包與掛靠的區(qū)分，便于司法裁判的標準統(tǒng)一。

（二）明確母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工認定為轉包的情形。

建筑業(yè)存在建筑施工單位將其承包的工程交由其集團下屬獨立法人資格的子公司施工的情形，根據(jù)《公司法》規(guī)定，子公司相對于母公司而言，不同于分公司相對于總公司，分公司不具有法人資格，子公司具有法人資格，子公司應當屬于《建設工程質量管理條例》第七十八條轉包定義中的“他人”。母公司通過自身優(yōu)勢中標后，轉給子公司實施，損害了招標人、其他投標人的利益，不利于項目管控，擾亂市場。所以《辦法》規(guī)定：該行為認定為轉包。

（三）專業(yè)作業(yè)承包人的概念。

《國務院辦公廳關于促進建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》及住建部《關于培育新時期建筑產業(yè)工人隊伍的指導意見》提出，將逐步取消“勞務分包”的概念與勞務分包資質審批，鼓勵設立專業(yè)作業(yè)企業(yè)，促進建筑業(yè)農民工向技術工人轉型。《辦法》將“勞務分包單位”改成“專業(yè)作業(yè)承包人”。

（四）建立了違法行為認定處理聯(lián)動機制。

《辦法》規(guī)定：縣級以上地方人民政府住房和城鄉(xiāng)建設主管部門如接到人民法院、檢察機關、仲裁機構、審計機關、紀檢監(jiān)察等部門轉交或移送的涉及本行政區(qū)域內建筑工程發(fā)包與承包違法行為的建議或相關案件的線索或證據(jù)，應當依法受理、調查、認定和處理，并把處理結果及時反饋給轉交或移送機構。

施工過程中有關當事人往往為了掩飾違法行為，采取簽訂陰陽合同、制作虛假材料應對行政機關的檢查，而行政主管機關基于行政調查的權限限制，往往無法發(fā)現(xiàn)和認定施工單位的違法行為。

而施工當事人在不同階段基于不同利益需求，又會在合同糾紛或民事爭議過程中，主動提出項目實施過程中存在的違法行為及證據(jù)。有利于進一步扼制建筑市場違法行為的發(fā)生。

（五）違法行為的行政處罰追溯期限的確定。

《辦法》規(guī)定：對于違法發(fā)包、轉包、違法分包、掛靠等違法行為的行政處罰追溯期限，從存在違法發(fā)包、轉包、違法分包、掛靠的建筑工程竣工驗收之日起計算；合同工程量未全部完成而解除或終止履行合同的，自合同解除或終止之日起計算。

《行政處罰法》第二十九條規(guī)定：“違法行為在二年內未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。建設工程由于其特殊性，建設周期長，違法行為處于連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)的特征比較明顯?？⒐を炇帐枪こ掏瓿山ㄔO目標的標志。