引言：2018年4月27日，《關(guān)于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導意見》（以下簡稱《資管新規(guī)》）明確“禁止”規(guī)避投資范圍、杠桿約束等監(jiān)管要求的通道業(yè)務(wù)；2019年11月《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民紀要》）從司法層面明確資管新規(guī)過渡期內(nèi)通道業(yè)務(wù)效力和管理人的責任邊界，即：過渡期內(nèi)不能一概否定通道業(yè)務(wù)的效力，并依據(jù)信托文件確定委托人和受托人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系（未排除受托人的法定義務(wù)）。
前文《金融資管爭議解決系列（一）——資管新規(guī)過渡期后通道業(yè)務(wù)風險與管理人責任（上）》從通道業(yè)務(wù)的特征、監(jiān)管主流意見、資管新規(guī)過渡期內(nèi)通道業(yè)務(wù)的法律效力、過渡期后通道業(yè)務(wù)的司法裁判視角等角度探討通道業(yè)務(wù)在強監(jiān)管趨勢下何去何從。本文將延續(xù)前文視角，就管理人的約定與法定義務(wù)、在通道業(yè)務(wù)下的責任邊界、舉證責任分配等角度探討通道業(yè)務(wù)下管理人如何做到合規(guī)與風險防范。01. 管理人約定義務(wù)VS法定義務(wù)《信托法》第二十五條：受托人應(yīng)當遵守信托文件的規(guī)定，為受益人的最大利益處理信托事務(wù)。受托人管理信托財產(chǎn)，必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務(wù)。《資管新規(guī)》第八條：金融機構(gòu)運用受托資金進行投資，應(yīng)當遵守審慎經(jīng)營規(guī)則，制定科學合理的投資策略和風險管理制度，有效防范和控制風險。金融機構(gòu)應(yīng)當履行以下管理人職責：①依法募集資金，辦理產(chǎn)品份額的發(fā)售和登記事宜。 ②辦理產(chǎn)品登記備案或者注冊手續(xù)。③對所管理的不同產(chǎn)品受托財產(chǎn)分別管理、分別記賬，進行投資。④按照產(chǎn)品合同的約定確定收益分配方案，及時向投資者分配收益。⑤進行產(chǎn)品會計核算并編制產(chǎn)品財務(wù)會計報告。⑥依法計算并披露產(chǎn)品凈值或者投資收益情況，確定申購、贖回價格。⑦辦理與受托財產(chǎn)管理業(yè)務(wù)活動有關(guān)的信息披露事項。⑧保存受托財產(chǎn)管理業(yè)務(wù)活動的記錄、賬冊、報表和其他相關(guān)資料。⑨以管理人名義，代表投資者利益行使訴訟權(quán)利或者實施其他法律行為。⑩在兌付受托資金及收益時，金融機構(gòu)應(yīng)當保證受托資金及收益返回委托人的原賬戶、同名賬戶或者合同約定的受益人賬戶。?金融監(jiān)督管理部門規(guī)定的其他職責。金融機構(gòu)未按照誠實信用、勤勉盡責原則切實履行受托管理職責，造成投資者損失的，應(yīng)當依法向投資者承擔賠償責任。信托是建立在委托人和受托人相互信賴的基礎(chǔ)之上，成立必要前提為受托人為受益人最大利益處理信托事務(wù)。其包含兩層含義： 第一，受托人基于委托人的高度信任而取得信托財產(chǎn)管理處分權(quán)； 第二，受托人承諾為受益人的利益管理處分信托財產(chǎn)，這也是受托人的約定職責。
但前文已經(jīng)展開介紹，被動管理信托/通道業(yè)務(wù)的兩大特征為“自主決定投向”“自行承擔風險”，這意味著管理人管理處分信托財產(chǎn)的程度會較主動管理信托而言有所降低。1. 通道業(yè)務(wù)委托人和受托人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，依據(jù)信托文件的約定加以確定，但管理人的法定義務(wù)不得通過約定免除。就信托本身的存在背景和相關(guān)法律的制定背景而言，法定的原則和義務(wù)，受托人/管理人不得違反。若違反，受托人要承擔故意或重大過失的責任，對這種責任，當事人不能約定免除。管理人的基本義務(wù)有如下幾方面：① 完全履行合同約定義務(wù)。作為管理人，要勤勉履行管理職責，包括事前盡職調(diào)查（對項目、投資標的和資金來源等）、事中投資運作（投資和劃款指令的審查、風控指標的把控、內(nèi)幕信息的管理、利益沖突的防范等）和事后維護管理（風險跟蹤監(jiān)控，信息披露，風險處置等）。 ② 忠實義務(wù)。要求管理人應(yīng)基于委托人的利益考量行事，不得將自身利益凌駕于委托人利益之上或?qū)⒆陨碇糜谂c委托人利益相沖突的地位。③ 最低限度的勤勉義務(wù)。要求管理人應(yīng)努力工作、恪盡職守以實現(xiàn)和提升委托人的利益，審慎行使自由裁量權(quán)管理和處分委托人財產(chǎn)。雖然通道業(yè)務(wù)管理人的勤勉義務(wù)較主動管理型業(yè)務(wù)已大幅科減，但仍負有某些不可豁免的“最低限度的勤勉義務(wù)”。④ 遵守合同約定以外的法定或者規(guī)定義務(wù)，主要是合規(guī)以及配合監(jiān)管等義務(wù)。對于通道業(yè)務(wù)而言，合同約定義務(wù)可能不完整，但管理人應(yīng)盡的恪盡職守義務(wù)仍須全面履行。例如（2019）京03民終16150號張某與銀河期貨有限公司委托理財合同糾紛案中，法院認為“根據(jù)資管合同，委托人與管理人之間形成委托合同關(guān)系，管理人向委托人負有義務(wù)，該義務(wù)主要為受托人的信義義務(wù)，即勤勉盡責地進行投資管理并有效控制風險的義務(wù)，對賬戶和資金的基礎(chǔ)安全保障義務(wù)是其中的應(yīng)有之義。管理人有義務(wù)確保委托人賬戶資金免于遭受非正常操作帶來的風險，該義務(wù)系管理人的“基本義務(wù)”，不因是否存在“通道”業(yè)務(wù)性質(zhì)而有所不同。而該案中，管理人在無其他輔助風控措施的情況下允許投資顧問“直接下單”對委托人資金風險及損失后果發(fā)生具有源頭性作用，該行為與責任承擔的關(guān)聯(lián)更為重要的不在于是否違約，而在于其對風險的放任和擴大。即使在當時的監(jiān)管環(huán)境下未禁止“通道業(yè)務(wù)”而涉案產(chǎn)品確屬“通道業(yè)務(wù)”，也不意味著資產(chǎn)管理人可以對委托資產(chǎn)放任不管，因此即使委托人與受托人之間存在“通道”或“類通道”合意或委托人明確知悉“通道”性質(zhì)，管理人也不能因此免責?！?/span> 2. 司法實踐中，法院傾向于衡量管理人是否履行了通道業(yè)務(wù)合同約定的職責以及法定義務(wù)，繼而判斷管理人是否承擔責任。例如在（2017）最高法民終880號斯太爾動力股份有限公司、國通信托有限責任公司合伙協(xié)議糾紛案中，最高人民法院提出：“從法律法規(guī)的有關(guān)規(guī)定看，合同法、信托法以及金融監(jiān)管部門有關(guān)規(guī)范性文件規(guī)定了委托合同或信托合同受托人應(yīng)承擔的法定履職和盡職義務(wù)，即使當事人之間所簽訂的合同中未作約定，如受托人違反該法定履職或盡職義務(wù)并因其過失給委托人造成損失的，亦應(yīng)根據(jù)其過錯情形承擔相應(yīng)的民事責任?！?/span>又例如（2020）滬74民終29號吳某與上訴人華澳國際信托有限公司財產(chǎn)損害賠償糾紛案。上海金融法院判決：華澳信托應(yīng)就吳某刑事追贓程序追索不成的損失在其投資本金損失20%的范圍內(nèi)承擔補充賠償責任。作出該判決的主要理由為：即使本案的信托履行屬于被動事務(wù)管理型信托，根據(jù)我國《信托法》第二十五條的規(guī)定，華澳信托也應(yīng)當審慎盡職地履行受托業(yè)務(wù)的法定責任，把控業(yè)務(wù)準入標準，完善項目盡職調(diào)查，同時認真做好事中事后管理，嚴格資金支付，嚴格貸（投）后管理，還應(yīng)特別關(guān)注信托項目背景以及委托資金和項目用途合規(guī)性審查，不得向委托人轉(zhuǎn)移信托計劃合規(guī)風險管理責任，而華澳信托在簽訂及履行涉案《單一資金信托合同》的過程中并沒有盡到上述責任，故存在一定過錯。該案為全國首例判決信托公司在通道類業(yè)務(wù)中承擔民事侵權(quán)責任的案件，入選2020年全國法院十大商事案例。該案積極回應(yīng)了業(yè)界極為關(guān)注的信托公司在通道類業(yè)務(wù)中是否應(yīng)當免責的問題。在裁判思路上，該案秉承最高人民法院在《全國法院民商事審判工作紀要》中明確的通道類信托業(yè)務(wù)中，委托人和受托人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，應(yīng)當依據(jù)信托文件的約定加以確定的觀點，將通道類信托業(yè)務(wù)歸入事務(wù)管理類信托的類型，認定信托公司的義務(wù)僅為提供必要的事務(wù)協(xié)助或服務(wù)，不承擔主要管理職責。同時，該案的亮點在于較為清晰地厘清了通道業(yè)務(wù)中信托公司合法經(jīng)營的責任邊界，為解決同類金融產(chǎn)品兌付風險引發(fā)的糾紛提供了可行路徑。該案明確信托公司雖僅負事務(wù)性管理之責，但仍應(yīng)秉持審慎原則開展經(jīng)營，并履行必要的注意義務(wù)。3. 管理人為委托人/信托財產(chǎn)利益而違反委托人指令，不必然構(gòu)成違約。在（2020）粵03民終22461號深圳市博鼎華象投資合伙企業(yè)、紅土創(chuàng)新基金管理有限公司合同糾紛一案中，法院認為“……基于管理人信義義務(wù)（勤勉義務(wù)），在要求其履行主動管理職責和遵循“公平交易原則”的同時，也應(yīng)賦予管理人合理的操作上的能動性，而不應(yīng)對管理人過分嚴苛。否則，就不存在專業(yè)資產(chǎn)管理這一市場分工的必要和可能。類似本案單一權(quán)益類私募資管產(chǎn)品中，委托人給管理人的《減持操作指令》《減持授權(quán)單》《委托書》，僅僅構(gòu)成操作建議，某種意義上在委托人和管理人之間產(chǎn)生軟性約束，就好比拳擊臺上的圍欄，約束的松緊度要考量資管產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)、類別、底層資產(chǎn)的性質(zhì)、投資者對象、人數(shù)等等多種因素的影響。管理人尊重和履行委托人建議的情況可以作為判斷認定其是否違約或者背信的因素，但本院不認為構(gòu)成絕對的剛性約束。綜上所述，本案紅土基金公司未完全按博鼎華象合伙企業(yè)于2018年7月24日發(fā)出的《減持操作指令》賣出涉案資管計劃持有的洛陽鉬業(yè)股票，不構(gòu)成違約，也未違反管理人信義義務(wù)（勤勉義務(wù)）。紅土基金公司2018年7月24日至27日的部分減持行為，符合“公平交易原則”和可操作性要求，也不構(gòu)成違約或違反管理人信義義務(wù)（勤勉義務(wù)）?！?/span>綜上，管理人責任與義務(wù)邊界可以總結(jié)為：① “忠實義務(wù)”和“最低限度的勤勉義務(wù)”等法定義務(wù)不得通過約定免除，違反上述義務(wù)造成委托人財產(chǎn)受損，可能承擔賠償責任； ② 管理人存在過失，并導致委托人財產(chǎn)受損的，或可被判承擔賠償責任；③ 在不違反法定義務(wù)的情形下妥善履行約定義務(wù)是管理人得以免責的必要條件。《九民紀要》94“【受托人的舉證責任】資產(chǎn)管理產(chǎn)品的委托人以受托人未履行勤勉盡責、公平對待客戶等義務(wù)損害其合法權(quán)益為由，請求受托人承擔損害賠償責任的，應(yīng)當由受托人舉證證明其已經(jīng)履行了義務(wù)。受托人不能舉證證明，委托人請求其承擔相應(yīng)賠償責任的，人民法院依法予以支持?！?/span> 《九民紀要》同時規(guī)定了委托人因受托人未履行義務(wù)造成損失時起訴的舉證責任。舉證責任原則上遵循“誰主張誰舉證”，但是由于受托人對相關(guān)證據(jù)掌握更全面，尤其證明是否盡到勤勉義務(wù)相對更加容易。因此受托人是否勤勉盡責發(fā)生爭議時，受托人與委托人之間的舉證責任分配雖并不屬于法定的舉證責任倒置情形，但屬于舉證責任轉(zhuǎn)移，或者說，是過錯推定原則，需要受托人證明沒有過錯，如無法證明，則為有過錯。
因此，無論是主動管理信托，還是事務(wù)管理類信托，在開展業(yè)務(wù)過程中，應(yīng)注意證據(jù)留存，包括資產(chǎn)管理產(chǎn)品設(shè)立后進行投資項目立項前的盡職調(diào)查材料，投資管理過程中的內(nèi)部決策流程等審批材料，項目存續(xù)過程中的日常管理材料（包括各類憑證、單據(jù)、通知和指令），項目清算和風險處置過程中的相關(guān)材料等證據(jù)，在進到忠實勤勉義務(wù)的基礎(chǔ)上，做好證據(jù)材料管理工作。
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