被告人彭某在任某國有公司董事、副總經(jīng)理期間為他人工程項目提供便利先后收受王某、李某、喻某賄賂款322萬元。后王某因涉嫌行賄罪被立案偵查，彭某得知此消息后，將收受李某賄賂款中的38萬元退還給了李某，將收受喻某的銀行卡及11.8萬元退還給了喻某。不久，彭某即因涉嫌犯受賄罪被立案偵查。

二、存在分歧

審判中關于彭某案發(fā)前退還給李某的38萬元及退還給喻某的銀行卡和11.8萬元應否追繳、如何追繳問題存在幾種觀點。一種觀點認為不應當追繳；一種觀點認為應向行賄人、受賄人雙方追繳；一種觀點認為只應向受賄人追繳；還有一種觀點認為只應向行賄人追繳。

三、案件評析

（一）應否追繳

否定觀點認：為受賄人案發(fā)前已將受賄款退還給行賄人，其違法所得財物對于受賄人來說已經(jīng)不復存在，而對方行賄人收回受賄人退還的款物，原本是屬于自己的合法財物，予以追繳于法無據(jù)；再者如果要追繳也存在向誰追繳、以什么依據(jù)追繳、誰去追繳、如何追繳等諸多執(zhí)行問題，從有利于被告人及方便執(zhí)行的角度，也不必追繳。肯定觀點認為：追繳受賄人違法所得的一切財物是刑法總則的規(guī)定，法院認定了多少受賄款物就應當追繳多少，受賄人案發(fā)前退還行賄人款物的行為只要不屬于及時退還不夠定罪的行為，在法律性質上就已變成了贓款贓物，應當依法予以追繳。再者，當前賄賂犯罪頻發(fā)，嚴重腐蝕了社會風氣，成為滋生其他犯罪的重要誘因，對受賄人案發(fā)前退還行賄人的款物依法追繳，有利于打擊賄賂犯罪。

筆者同意肯定論，理由如下：

1、受賄人案發(fā)前退還行賄人的款物屬于我國刑法第六十四條規(guī)定的應予追繳的范疇。刑法第六十四條規(guī)定“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產，應當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理”。從受賄人的角度出發(fā)，該筆已退還的款物，已經(jīng)被依法認定為受賄罪金額，屬于違法所得的贓款贓物，應當依法予以追繳。從行賄人的角度出發(fā)，該筆款物是其用于行賄的款物，只要達到定罪標準，即是犯罪行為之物，應當予以追繳沒收。所以，該筆款物屬于依法應當予以追繳的范疇。

2、對該筆款物依法予以追繳與鼓勵受賄人及時退還、上交請托人財物相互促進、不相矛盾。我國刑事法律法規(guī)對及時退還或上交受賄財物的行為是持鼓勵和支持的態(tài)度，直接認定為“不是受賄”，但對于為掩飾犯罪而退還或上交的行為不但是不予支持，還屬于嚴厲打擊入罪的情況。《最高人民法院、最高人民檢察院〈關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見〉》第九條規(guī)定 “國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄。國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認定受賄罪”。本案中彭某退還喻某銀行卡及11.8萬元現(xiàn)金，是因為彭某得知王某被檢察機關調查，可能涉及自己受賄的事實，才將銀行卡及11.8萬元退給喻某。所以彭某的行為不屬于及時退還。對受賄人案發(fā)前退還行賄人的款物予以追繳，一方面可以嚴厲打擊賄賂犯罪，另一方面能夠促進受賄人及時退還或上交受賄款物，打消其僥幸心理。

（二）如何追繳

1、追繳賄賂犯罪的一方當事人，還是向雙方重復追繳

在案件審理中，受賄方的受賄金額和行賄方的行賄金額中都有認定該筆退還款物，即該筆款物既是行賄罪的犯罪金額，也是受賄罪的犯罪金額，在追繳過程中應當如何執(zhí)行？有觀點認為只向一方追繳，有觀點認為應向雙方都追繳。筆者認為，追繳一方當事人即可。因為行賄與受賄屬于對象犯，雖然在雙方的犯罪金額中都予以認定，但實際上該筆款物送到受賄人后，行賄人處既已不存在；被退還到行賄人后，受賄人處也實際不存在。即行賄人用于犯罪的款物就是受賄人違法所得的款物，二者是重合的，如果重復追繳，則超越了我國刑法第六十四條規(guī)定的追繳范圍。

2、向受賄人追繳還是向行賄人追繳

有觀點認為，應向受賄人追繳，受賄罪影響更壞；有觀點認為應向行賄人追繳，行賄罪是賄賂犯罪的根源。筆者認為，從罪責相適應、案件實際情況及方便執(zhí)行的角度，應考慮向行賄人追繳。首先，該筆退還款物本身處于行賄人處。其次，如果對受賄人追繳，而不追繳行賄人，對受賄人而言，實際上交出的是其另外的款物，因為該筆涉案款物已經(jīng)退還了行賄人；對于行賄人而言，之前送出去的賄賂款還得以收回，沒有相應的經(jīng)濟損失，勢必造成對行賄人的縱容。故應當向行賄人追繳。

3、受賄方構罪，行賄方不構罪的，應否追繳

行賄方被勒索的情形。我國刑法第三百八十九條第三款規(guī)定“因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄”。即被勒索的當事人獲得的是正當利益或者正當利益都未獲得的，其行為性質便不是行賄。這種情形下，受賄人案發(fā)前退還行賄人的款物應否追繳？筆者認為，不應當追繳。此種情況，行賄當事人不僅不構成犯罪，其財產權利還一定程度上受到了侵犯，屬于被害人角色，受賄人退還的款物是實際上屬于行賄人的合法財產，而對于被害人的合法財產，依照法律規(guī)定是應當返還的。所以，行賄人退還的是被勒索行賄人的合法財產，理所應當對該款物不予追繳。行賄方金額未達到立案標準的情形，但受賄人成立受賄罪，行賄人構不成行賄罪。此種情形下，受賄人退還行賄人的款物應否追繳呢？筆者認為，不應當追繳。此種情形與行賄方被勒索的情形在性質上是一致的，即行賄人不構成犯罪，可以推定被退還的款物屬于行賄人的合法財產，而對于合法財產，當然不應當追繳。

（三）司法實踐中的統(tǒng)一銜接問題

1、意見統(tǒng)一問題

在司法實踐中，各法院對賄賂犯罪中受賄人案發(fā)前已退還行賄人的款物的處理不盡統(tǒng)一，檢察院與法院的意見也不完全一致。建議相關機構制定相應的指導意見，統(tǒng)一對賄賂犯罪中受賄人案發(fā)前已退還行賄人的款物的處理，統(tǒng)一向行賄人追繳。

2、執(zhí)行追繳的銜接問題

通常情況下，相互關聯(lián)的行賄案和受賄案都是分別審理，可能先審理判決行賄案，也可能先審理判決受賄案。對于審理中查明的受賄人案發(fā)前退還行賄人的款物，在行賄案和受賄案的判決中應當相互對應，都應有所體現(xiàn)，便于協(xié)調一致后追繳執(zhí)行。若先行審理判決行賄案，則由人民法院在判項中載明依法追繳已退還款物的情形，并直接由人民法院執(zhí)行。若先行審理判決受賄案，則由人民法院在判決書本院認為中載明已退還款物另案處理的情形。同時，偵查機關應當積極采取措施控制該筆已退還款物，以方便執(zhí)行追繳。