施長征、許月：代持錢款型受賄的既未遂認定

司法蘭亭會 2025-06-10 發(fā)布于山西

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（司法蘭亭會十周年，感謝副主席、北京律師書畫院院長刁品純題字）

施長征、許月：代持錢款型受賄的既未遂認定*

摘要：實務中對代持錢款型受賄案件的既未遂認定存在一定爭議。對該類案件犯罪形態(tài)的認定應重點圍繞受賄的主觀故意、行受賄行為是否著手實施、對約定錢款的控制力是否達到“實際控制”的程度等方面進行實質判斷。對于受賄人主觀上具有受賄故意，客觀上對行賄人代為保管的財物擁有控制、支配能力，且現(xiàn)實中具有使用、收益、處置財物等具體表現(xiàn)，應認定為受賄既遂。

關鍵詞：受賄罪代持錢款既未遂實際控制

全文

隨著受賄犯罪形式和手段的翻新變化，行受賄雙方的權錢交易呈現(xiàn)隱蔽性、間接性的特點。受賄罪的代持錢款，即由行賄人或第三人對賄賂錢款代為保管，是受賄形式的一種新變化。代持錢款型受賄中受賄人外在表現(xiàn)為“并未取得財物”，且往往存在以此方式掩蓋權錢交易實質的意圖。由于錢款為種類物，不同于房產、車輛等特定物，在行為人尚未對所約定收受的錢款實際取得、使用的情況下，對行為性質乃至既未遂形態(tài)的認定存在爭議。

一、代持錢款型受賄既未遂的認定爭議

［案例一］2015年，張某利用擔任某國企財務負責人的職務便利，為請托人吳某的公司在代理融資業(yè)務上提供幫助。吳某提出按照業(yè)務利潤的8%給予張某好處費，張某同意并表示暫放于吳某處保管。期間，張某將自己外甥郭某安排到吳某公司上班，吳某曾在業(yè)務結款后提示郭某看一下應分給張某的金額。至案發(fā)前，上述錢款共120余萬元未實際交付張某。辯護人認為張某與請托人吳某僅是就“好處費”達成了口頭上的合意，錢款交付行為尚未著手實施，不構成犯罪。法院認定上述事實為受賄罪未遂。

［案例二］2009年至2010年，何某利用職務上的便利，為某建材公司負責人楊某（2000年認識，關系密切并互相信任）在工程款撥付等方面提供幫助，楊某表示要送給何某400萬元好處費，何某約定400萬元由楊某代為保管，需要使用時再通知楊某。2009年9月，楊某根據(jù)何某安排，將其中200萬元轉入以楊某名義開設的股票賬戶供何某實際操控。2019年4月，何某的下屬曾某向何某借款40萬元，何某安排楊某將40萬元轉給曾某。檢察機關審查認為上述400萬元構成受賄既遂。

［案例三］2018年下半年，陳某與請托人王某達成約定，由陳某幫助王某的公司承接業(yè)務，王某承諾送給陳某5000萬元左右“養(yǎng)老錢”，此后陳某利用職務便利幫助該公司承接了14億余元業(yè)務。2019年7月至2021年1月，王某按照陳某要求，將4594萬余元存放在以王某父親名義開設的銀行賬戶中，該銀行賬戶綁定的手機號碼系陳某提供，陳某多次通過使用綁定該銀行賬戶的手機銀行APP購買理財產品等，王某及其父親則未使用過上述款項。直至案發(fā)，上述錢款仍存放在王某父親名下的銀行賬戶。法院就該筆事實認定為受賄既遂。

上述案例中，行受賄雙方在達成合意后錢款均由行賄一方代為保管，但在保管方式和使用情況上有所不同。案例一中，法院認為張某具有受賄的主觀意圖，接受吳某承諾的好處費并表示先放于吳某處；吳某代為保管期間，曾提示張某的外甥郭某關注張某應得錢款金額，吳某主觀上做好了張某“隨用隨拿”的準備，但款項一直處于吳某保管的狀態(tài)，張某至案發(fā)前尚未獲取、使用過錢款，故認定為受賄罪未遂。案例二中，檢察機關認為仍在行賄人楊某處保管的160萬元也應認定受賄既遂的原因是，行受賄雙方關系密切、相互信任，何某基于其職權地位對楊某具有足夠的制約力和影響力，其中240萬元的使用也印證了何某對存放于楊某處的賄款具有實際控制力。但有不同觀點認為，行受賄雙方約定賄款由行賄人代持，行賄人仍然單方占有該160萬現(xiàn)金，受賄人通常沒有相對控制的空間，不能認定受賄既遂。案例三中，針對錢款系存儲于行賄人王某的父親名下，受賄人陳某通過綁定手機號支配部分錢款的事實，在認定受賄既遂的數(shù)額方面是以陳某實際支配的數(shù)額還是賬戶內金額為準，存在不同意見。法院審查認為，基于王某具有賄送財物的真實意圖并辦理銀行卡多次向卡內存入錢款，而陳某通過手機銀行控制操作賬戶，故對賬戶內錢款具有控制、支配的權能，最終認定賬戶內全部錢款構成受賄既遂。

二、代持錢款型受賄的主要類型

（一）非行賄方（第三人）代持

實踐中，行受賄雙方在達成合意后可能出現(xiàn)受賄人將所約定錢款指定由行賄方以外的第三人代為保管的情況。第三人代持錢款，可分為兩種情形：一是受賄人收受錢款后，交由第三人代為保管；二是受賄人表示接受錢款，并授意行賄人將錢款直接交給指定的第三人。盡管在錢款交付的對象上有所區(qū)別，但雙方基于達成的合意，錢款交付行為已完成，相應的控制和處分權已由行賄人轉移給受賄人，因此應認定為既遂。實踐中還存在由行賄人提出安排第三人代為保管所約定財物，受賄人表示同意的情況，在雙方同意的前提下，只要行賄人向第三人實施了交付行為，相應的控制和處分權已經(jīng)轉移，受賄人能夠對財物進行支配和控制的，一般也應當認定為受賄既遂。

（二）行賄方代持

行賄方代持錢款，是指由行賄一方對所約定的賄賂錢款代為保管的情形。行受賄雙方在達成行受賄合意的同時，可能會以口頭約定或書面協(xié)議的方式，約定錢款存放于行賄人處，待受賄人需要時取用。一是口頭約定情形。如，行賄人作出送錢的承諾，受賄人認可并表示暫放行賄人處，雙方就給予、收受賄賂達成了口頭上的合意。再如，受賄人接受賄賂錢款，并指示先放于行賄人處，錢款一直由行賄人“保管”，至案發(fā)時未實際交付。口頭約定情形中，由于受賄人未實際取得賄款，在缺乏其他能夠證明對錢款存放、處置等情況的客觀證據(jù)時，定案主要依靠行受賄雙方及相關證人的言詞證據(jù)。個案中，鑒于供述和證言的證明力以及與其他證據(jù)的對應、印證情況存在差異，進而影響具體行為性質及既未遂形態(tài)的認定。二是書面協(xié)議情形。行受賄雙方以“借條”“顧問協(xié)議”或其他書面協(xié)議等相對隱蔽的方式，確認所約定的錢款由行賄人代為保管。在有證據(jù)證明犯罪構成的要件事實，即證明雙方不存在真實的借貸、投融資關系的基礎上，認定國家工作人員構成受賄應無疑問。但對于既未遂形態(tài)的認定，仍存在一定爭議。

盡管有觀點認為，存在書面協(xié)議就是明確了錢款的實際歸屬，即受賄人已實現(xiàn)了對所約定錢款的控制，應認定受賄既遂。但無論口頭約定還是書面協(xié)議，“約定”代為保管僅是預備或者著手實施行受賄行為的第一步，且此種約定不具有法律效力，并沒有產生轉移占有的效果；受賄人是否實際控制錢款，仍要結合行賄人代為保管的情況，以及受賄人是否行使了一定的處分、支配權等情況綜合判斷。例如，前述三個案例中的權錢交易行為，從構成要件上看均符合受賄罪的犯罪構成。但在受賄形態(tài)及數(shù)額的認定上，因行賄人代為保管的形式、受賄人對錢款處置、使用的具體事實及證據(jù)情況存在差異，在具體審查認定上存在差異。

三、認定代持錢款型受賄既未遂的“實際控制”標準

針對代持型受賄犯罪形態(tài)的審查，應采取實際控制標準。行為人開始實施受賄行為，并實際取得（或控制）了財物，應認定為受賄罪的既遂；反之，行為人開始實施受賄行為，由于意志以外的原因，沒有實際取得或者控制財物，即“收而未得”，應認定為受賄罪的未遂。個案審查中，應堅持實質判斷標準，在有證據(jù)證明行為人利用職務之便為他人謀利的構成要件事實的基礎上，重點圍繞行受賄雙方是否達成合意，行受賄行為是否著手實施，以及對約定收受的財物是否達到“實際控制”程度，對全案證據(jù)進行綜合研判分析。對于行為人主觀上具有受賄故意，客觀上對行賄人代為保管的財物擁有控制、支配能力，且現(xiàn)實中具有使用、收益、處置財物等具體表現(xiàn)，可以認定為受賄既遂。

（一）是否達成行受賄合意

代持錢款情形下，賄款形式上由行賄人代為保管，認定構成受賄首先要把握行為人的主觀故意，即有證據(jù)證明行為人具有接受賄賂的主觀意圖，對行賄人提出給予財物實際接受，并就代為保管達成合意。反之，如果行賄人提出請托并承諾給予好處，但行為人主觀上沒有接受的意愿，或以放于行賄人處婉拒的，此情況下由于行受賄的合意未實際達成，則不能認定構成受賄。個案中應綜合審查在案的供述、證言及相關書證，能夠證明行為人具有受賄的主觀故意，對所約定賄款的保管、使用、處置等證據(jù)能夠印證其主觀意圖，排除對于行為人實際婉拒、拒絕收受的辯解或懷疑。例如，案例一中，針對辯護意見認為不構成受賄罪，應首先審查雙方合意的事實，在請托人吳某明示送予好處費、張某表示同意的情況下，吳某又通過在其公司上班的張某外甥郭某，提示查看應分給張某的錢款金額，能夠印證行賄人具有送予錢款的意圖，同時受賄人通過其親屬能夠掌握預期應得的錢款數(shù)額，行受賄合意已經(jīng)達成并有具體的指向性。

（二）是否著手實施行受賄行為

此處以收受型受賄為例，從構成要件分析，受賄的成立在具備利用職務之便為他人謀利要件的基礎上，通常以收受財物作為判斷犯罪成立的標準。在代持錢款型受賄中，雙方除達成權錢交易的合意外，應綜合判斷行受賄行為是否已經(jīng)著手。如果行受賄雙方僅單純達成給予、收受賄賂的合意，但對于賄賂錢款的金額、來源、使用及交付等具體情況沒有進一步明確，一般認為此種籠統(tǒng)的行受賄合意，至多屬于一種犯意的溝通或預備，不屬于受賄行為的著手，不需要對行為人進行刑事處罰。相對應的情形是，如果在雙方約定的基礎上，行賄人已著手準備賄款、并告知受賄人錢款的數(shù)額、給予期限、方式等情況，且受賄人明確以代為保管的方式實際接受的，此時受賄罪保護的法益就具有了被侵害的現(xiàn)實危險，應當認定為著手實施犯罪，構成受賄。例如，案例一中，在查明行受賄合意的基礎上，應進一步審查輸送錢款行為的實施狀態(tài)，在雙方已明確約定給予好處費比例的情況下，行賄人吳某按比例計算出應給予張某的金額并提示張某的外甥郭某查看，表明賄賂行為已經(jīng)著手實施，錢款數(shù)額和范圍已明確，因錢款處于行賄人代持的狀態(tài)，受賄人未實際取得，故成立受賄罪，屬于未遂形態(tài)。

（三）對代持錢款的“實際控制”

實踐中，應遵循主客觀相統(tǒng)一原則從行受賄雙方兩個角度對錢款的“實際控制”進行綜合把握，判斷受賄人的控制力是否達到了“幾乎等同于取得財物的程度”。

一方面從受賄人角度，在查明主觀故意的基礎上，可以從兩個層面綜合審查。首先，行為人是否能夠實際使用、支配、處分賄賂錢款，或者是否實際享有財物收益。個案中，如有證據(jù)證實，受賄人從行賄人處取得、使用過一定的錢款，或指示行賄人將錢款用于理財、投資，或已獲得代持錢款的相應收益等情況，則能夠印證其對相應的款項具有實際的控制能力。其次，對行賄人本身是否有制約力。代持錢款情形中，承諾的賄賂由行賄方代為保管，則行受賄雙方必然存在著相互信任或制約的關系。從權錢交易的本質看，受賄人正是基于行賄人提出請托，或基于隸屬、制約關系，對行賄人能夠形成實際的制約作用，進而才能放心將錢款交由行賄人代為保管。結合案件事實證據(jù)，研判受賄人是否能夠基于職權對行賄人未來經(jīng)營、獲利等構成足夠的職務職權上的制約和影響力，評價受賄人是否能夠對行賄人代持的財物達到實際掌控的程度。

另一方面從行賄人角度，成立受賄既遂則意味著行賄人喪失對錢款的有效控制，因此要判斷行賄人對于錢款是否僅是形式上的“代持”或“保管”，實際的控制權能是否已轉移給受賄人?？陀^表現(xiàn)上，如行賄人對代持的錢款單獨保管或專門開設賬戶，以便于受賄人隨時提取和使用。再如，行賄人向受賄人匯報錢款的情況、征求其意見，提示受賄人支取錢款等情形。上述情形，能夠反映和印證行賄人具有輸送賄賂的主觀意圖。對錢款的實際控制程度，還要結合錢款是否以特定形式獨立保管、存放，錢款使用是否完全遵循受賄人意志等方面的證據(jù)綜合審查認定。如行賄人對錢款并沒有單獨存放，也不能據(jù)此直接認定受賄人對錢款的控制就存在障礙，仍需要綜合其他證據(jù)情況具體分析。

此外，較為常見的一種情形是，行為人部分獲得和使用了行賄人“代為保管”的錢款，即部分錢款已實際交付，針對約定但尚未交付的剩余錢款部分，屬于既遂還是未遂也存在爭議。有觀點認為，對未實際取得的部分錢款，行為人客觀上缺乏控制，應認定受賄未遂。但也有觀點提出，在雙方明確約定賄款數(shù)額且受賄人已部分使用、支配情況下，即能夠證明其對錢款具有實際的控制力，行賄人僅是形式上“代持人”，應認定全部既遂。筆者認為，對此應根據(jù)個案證據(jù)情況，全面把握和審查案件中對賄款代為保管的具體形式、行受賄雙方關系的密切程度、職務職權的制約和影響程度，以及受賄人提取錢款的次數(shù)、比例，行賄人的實際支付能力等因素。例如，案例二中，對400萬賄款中未實際支取的160萬元，檢察機關正是基于行受賄雙方關系密切，何某以其職權地位對行賄人楊某形成的長期制約力和影響力，并結合何某對400萬元中240萬元已支配使用、楊某的經(jīng)濟支付能力等事實因素，認定何某實際上對全部錢款具有控制支配能力，認定400萬元全部既遂。針對160萬元尚由行賄人單方占有、缺少實際控制空間的不同觀點，也恰恰反映出對于此類部分使用的情形，要立足個案事實和證據(jù)的具體情況進行把握。

四、認定代持錢款型既未遂的證據(jù)維度

代持錢款型受賄的隱蔽性更強，除行受賄雙方和個別關系密切的人知情外，客觀證據(jù)相對較少。從證據(jù)審查的維度，一方面要注意審查反映行受賄雙方主觀認識和意圖的證據(jù)，包括對賄款性質、賄款金額、約定代為保管、對錢款能否取用和支配以及雙方制約關系的認識等。另一方面要注意審查能夠反映賄款的籌備、保管、約定、使用等情況的相關客觀證據(jù)，準確認定受賄形態(tài)。

（一）“實際合意”的主觀證據(jù)維度

圍繞行受賄雙方關于輸送賄款的主觀意圖、對代為保管的認識和約定等“實際合意”內容，應注意審查和把握以下幾點：其一，對收送錢款性質的認識。行受賄雙方均明知所約定錢款系受賄人利用職務、職權便利為行賄人謀取利益的對價，行賄人表達過對代持錢款的兌現(xiàn)意愿，或者向受賄人報告過錢款保管的情況等。其二，對收送錢款具體數(shù)額的認識。行受賄雙方對錢款的數(shù)額，如所約定項目提成、好處費的比例、金額等，應當系明知或者概括知情。其三，對所約定錢款委托代為保管的認識。受賄人明確接受賄款，并授權委托行賄人代為保管，受賄人是否有進一步委托行賄人投資、理財?shù)刃袨?。其四，對行賄人代持原因的認識。雙方對于行賄人代為保管錢款系為了規(guī)避調查，具有明知。其五，對所代持錢款取用、支配的認識。對行賄人代持的錢款，雙方是否明確約定由受賄人根據(jù)需要隨時取用或者指示行賄人代為處置，行賄人是否進一步提出單獨保管、簽訂書面協(xié)議等有關保障條件。其六，對雙方制約關系的認識。行受賄雙方對兩者之間具有的職權制約、共同利益等關系具有明確認知，且明知這種關系足以保障財物始終置于受賄人的實際控制之下。

在案例二和案例三中，關于委托行賄人代為保管錢款的約定均由受賄人提出。案例二中，受賄人何某表示接受400萬元賄款后，分別對200萬元、40萬元進行支配，表明何某在主觀上對于楊某代持的錢款，認為是何某自己實際所有并能夠隨時支取、使用；同時，楊某每次均按何某的指示處置相應錢款，其主觀上認可錢款已送予何某并替何某代為保管。案例三中，行賄人王某系按照受賄人陳某的要求，通過單設賬戶、綁定陳某手機號的方式對4594萬余元賄款代為保管，錢款代持的方式和途徑均由陳某授意，陳某對上述錢款系按照自己的意志進行處置管理。

（二）“實際控制”的客觀證據(jù)維度

針對行為人未實際取得、占有全部或部分錢款的情況，既不能一概認定為未遂，也不能僅憑雙方存在著“代為保管”或者“借貸”“投資理財”等隱蔽性更強的約定，就認為錢款已實現(xiàn)控制的轉移進而認定既遂。實踐中，應注意審查反映錢款的保管狀態(tài)、控制權能的掌握和行使、書面協(xié)議的履行等方面的證據(jù)，對實際控制的比例、數(shù)額等進行實質判斷，準確認定既未遂犯罪形態(tài)。具體可把握以下幾點：其一，關于籌備財物的情況。行賄人是否進行財務轉賬、現(xiàn)金提取、購置財物等行為，或者雖尚未實際籌備但行賄時的企業(yè)經(jīng)營和資金狀況具備給付能力。如個案中有證據(jù)顯示，行賄人企業(yè)在承諾輸送利益時已欠下巨額債務，則所約定賄款的籌備給付存在客觀上的障礙，影響既未遂的認定。其二，有無書面約定，書面協(xié)議是否履行。行受賄雙方是否存在以簽訂虛假借款、投資協(xié)議等方式掩蓋收受財物事實的行為。行賄人是否完全按照協(xié)議約定及受賄人的意愿，代為管理、使用錢款。其三，對約定錢款代為保管的狀態(tài)。行賄人是否將賄賂錢款單獨存放或設立賬戶，進而獨立于自己的其他財產，為受賄人取用和支配提供保障。其四，取用、處置財物的情況。受賄人是否可以決定和支配“代持”的錢款，有無過問、支取、使用、處置財物情況，或者委托投資理財、享受分紅、獲得收益等。如受賄人本人或安排第三人使用約定收受的錢款、財物，或者指示行賄人代付相關費用，一般可以認定為受賄既遂。

案例二中，受賄人何某先后對400萬元賄款中的240萬元進行支配，分別用于投資炒股和轉借他人，何某以行賄人楊某名義開立股票賬戶用于炒股，也能夠印證二人之間互相信任。遵循主客觀相統(tǒng)一原則，綜合前文對案例二的分析，在有充分的證據(jù)能夠證明何某、楊某長期往來，且何某基于職權對請托人楊某形成實際制約，楊某具備剩余錢款給付能力的情況下，可以認定全部既遂。如果個案中反映上述情況的證據(jù)不夠充分，則只對實際支取部分認定為既遂。案例三中，約定的賄款由行賄人王某以其父親名義單獨設立銀行賬戶進行保管，而受賄人陳某多次通過綁定其本人號碼的手機銀行APP操作購買理財產品，王某及其父親一直未使用過該賬戶。從代為保管形式、錢款支配情況來看，4594萬余元賄款的控制權能已實際轉移給受賄人陳某，應認定為全部既遂。

*本文為司法部2022年度法治建設與法學理論研究項目“金融領域新型職務犯罪治理研究”（22SFB3015）的階段性成果。

*本文刊登于《中國檢察官》雜志2025年3月（經(jīng)典案例版）