《中華人民共和國民法典》第二編物權，第二分編所有權，第八章共有，第三百零八條：“共有人對共有的不動產或者動產沒有約定為按份共有或者共同共有，或者約定不明確的，除共有人具有家庭關系等外，視為按份共有”。

本條是關于推定為按份共有關系的規(guī)定。

一、本條的歷史由來

由民事立法史看，1988年1月26日通過的最高人民法院關于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）第88條規(guī)定：“對于共有財產，部分共有人主張按份共有，部分共有人主張共同共有，如果不能證明財產是按份共有的，應當認定為共同共有?！?/span>這是首次在共有關系不明時對共有關系性質推定問題所作出的規(guī)定。

2001年修正的《婚姻法》第17條、第19條，對于夫妻存續(xù)期間夫妻共同所有的財產及可以約定共同所有財產的具體情形進行了規(guī)定。其第19條規(guī)定：“夫妻可以約定婚姻關系存續(xù)期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應當采用書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規(guī)定。夫妻對婚姻關系存續(xù)期間所得的財產以及婚前財產的約定，對雙方具有約束力。夫妻對婚姻關系存續(xù)期間所得的財產約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產清償?！?/span>

據(jù)此規(guī)定，對于夫妻在婚姻關系存續(xù)期間或者婚前所得財產，夫妻可以進行對其共同所有的約定。

自2001年12月27日起施行的最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（一）“法釋[2001]30號”第15條規(guī)定：“被宣告無效或被撤銷的婚姻，當事人同居期間所得的財產，按共同共有處理。但有證據(jù)證明為當事人一方所有的除外。”該規(guī)定明確了同居期間所得財產的性質，原則上應當認定為當事人共同共有。

自2007年10月1日起施行的《物權法》第103條規(guī)定：“共有人對共有的不動產或者動產沒有約定為按份共有或者共同共有，或者約定不明確的，除共有人具有家庭關系等外，視為按份共有。”

自2011年8月13日起施行的最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（三）“法釋〔2011〕18號”第7條規(guī)定：“婚后由一方父母出資為子女購買的不動產，產權登記在出資人子女名下的，可按照婚姻法第十八條第(三)項的規(guī)定，視為只對自己子女一方的贈與，該不動產應認定為夫妻一方的個人財產。由雙方父母出資購買的不動產，產權登記在一方子女名下的，該不動產可認定為雙方按照各自父母的出資份額按份共有，但當事人另有約定的除外。”

本條完全沿襲了《物權法》第103條的規(guī)定。

在《民法典》編纂期間，有學者主張按份共有推定規(guī)則實則無存在意義。實際上，在共有關系不明時，除共有人具有家庭關系等外，視為按份共有關系，這是物權法的效率導向在共有制度中的體現(xiàn)，更具有科學性和合理性。

二、制定本條規(guī)范目的或功能

本條是對推定為按份共有的規(guī)定。

通過考察我國的立法實踐，我國民法對共有的規(guī)定進行了類型的二分，即將共有的形式分為按份共有和共同共有。按份共有與共同共有具有不同的內容，在兩種不同類型的共有關系中，共有人所享有的權利和承擔的義務也不同。因此，對按份共有或者共同共有的性質認定，顯得至關重要。通常情況下，區(qū)分二者的表面標準為是否有明確的份額。然而，實踐中往往存在一些共有財產無法確定是按份共有還是共同共有的局面。

對此，為了解決共有關系約定并不明確時如何認定共有關系性質的問題，本條規(guī)定提供了明確的答案。本條規(guī)定建立在尊重意思自治的基礎上，為了明確物的歸屬和發(fā)揮物的效用，確立了按份共有的推定規(guī)則。

倘若沒有約定為按份共有或者共同共有，或者約定不明確的，除共有人具有家庭關系等外，視為按份共有。這是對共有性質沒有約定或者約定不明的情況下，《民法典》對共有性質的推定。推定為按份共有可能比推定為共同共有更加符合實際和有利于糾紛的解決。按份共有人對外承擔連帶債務，對內按照份額承擔債務，超過應有份額者還可以向其他共有人追償，體現(xiàn)了較為清晰的權利義務關系，同時按份共有物的分割與共同共有物的分割相比，限制相對較少。

三、本條規(guī)范的具體內容

（一）共有人對共有關系性質的約定

法律對共有關系性質的推定，建立在共有人對共有物沒有約定為按份共有或共同共有，或者約定不明確的前提下。因此，本條的規(guī)定承認了共有人有權對共有關系性質進行約定，這是意思自治原則在《民法典》物權編的體現(xiàn)。

根據(jù)按份共有和共同共有的成立原因，共同共有以共有人之間存在共同關系為成立基礎，而按份共有則無須如此。從按份共有的產生上看，其或基于當事人意思，或基于法律的規(guī)定。因此，當事人對于按份共有關系的產生、份額等都可以進行約定。然而，共同共有以共同關系的存在為前提，如果認為共有人可以對共同共有關系進行約定，就相當于認可共同共有的成立，也可以基于意思而產生。對此，理論和實務認識和理解不一。

例如梁慧星教授主持編撰的《中國物權法草案建議稿》第190條認為，共同共有關系的產生原因有二：其一，法律的直接規(guī)定；其二，通過締結合同。這里的締結合同，主要是指訂立合伙契約。我國臺灣地區(qū)將合伙認定為共同共有。

與此相反的意見認為，共同共有關系的成立，應當嚴格以共同關系的成立為前提。而對于所謂的共同關系，學理上并沒有對其作出定義性的解釋，而是通過列舉的方式說明，例如夫妻關系、家庭關系、繼承人繼承遺產的關系等。因此，能夠引發(fā)共同共有關系的共同關系，原則上應當依照法律的特別規(guī)定。即法律對共同共有關系，采取“類型強制原則”，如果法律沒有明文規(guī)定，當事人不得隨意創(chuàng)設共同關系以成立共同共有關系。

另外，從比較法上看，德國、瑞士、俄羅斯等國家的民法典，雖然明確承認了共同共有制度，但是沒有規(guī)定按份共有的推定規(guī)則。

從根本上，共同共有關系以共同關系的存在為前提，但共同關系的發(fā)生，并不是特別地、必然地發(fā)生共有關系，或者以發(fā)生共同共有關系為目的。例如，夫妻關系的締結，一般不以刻意發(fā)生財產關系為目的，而是以確定的身份關系而發(fā)生。因此，共同關系基于一種身份關系或者帶有人格性質的關系而產生，是一種產生共同共有的事實的基礎，可以發(fā)生共同共有關系的共同關系以“具有身份關系”、“具有共同目的”、“共同目的實現(xiàn)需要一定共同財產”為特點。

共同共有關系所指向的是一種針對特定物的財產關系，它來源于法律的規(guī)定，將這種共同關系的財產關系規(guī)定為共同共有關系。但是，共同意志也是共同共有發(fā)生的原因，如《民法典》第1065條，即基于當事人的共同意志可以發(fā)生共同共有，當事人也就可以約定共同共有。例如，共同繼承遺產存在不分份額地共同管理經營，就依共同繼承人的共同意志而形成共同共有關系?？傊?，本條的“約定”為共同共有的情形，應當作嚴格限縮解釋。

（二）共有人具有家庭關系等共同關系的認定

在我國民法上，共同共有主要有基于夫妻關系而產生的共同共有，基于家庭共同生活關系而產生的共同共有，基于繼承關系而產生的共同共有等。本條所指的“家庭關系等共同關系”，應當理解為法律認可的某種特殊的共同關系，即能夠產生共同共有的共同關系。也就是說，沒有某種特殊的共同關系的共有人不能形成共同共有，只能視為按份共有。

共同關系具有身份關系或者帶有人格性質關系的屬性，但并非所有身份關系都是共同關系。例如，同性戀人和婚外情并不是法律所認可的共同關系。另外，在按份共有關系中，共有人之間也有可能存在身份關系，只是這種身份關系不是共同關系，或者說這種身份關系不會對共同共有產生影響。

值得注意的是，應當明確共有人所具有的“家庭關系等共同關系”，是否在共有關系中產生作用?！睹穹ǖ洹返?065條規(guī)定：“男女雙方可以約定婚姻關系存續(xù)期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。約定應當采用書面形式……夫妻對婚姻關系存續(xù)期間所得的財產以及婚前財產的約定，對雙方具有法律約束力。夫妻對婚姻關系存續(xù)期間所得的財產約定歸各自所有，夫或者妻一方對外所負的債務，相對人知道該約定的，以夫或者妻一方的個人財產清償?！?/span>

這表明，一方面，共同共有可以進行約定。基于共同關系成立的共同共有，也可以另外存在約定的共有，并且應當依據(jù)約定的具體內容來確定共有的類型。另一方面，也應當注意區(qū)分，當事人在建立共同關系的時候，共有財產所包含的范圍有哪些，在存在共同關系的當事人后來取得物權時，就該共有的性質是如何約定的。

因此，不能簡單理解為共有人具有家庭關系等共同關系，就排除了“視為按份共有”情形的適用。

除了夫妻共同共有關系、家庭共同共有關系、被繼承人死亡后遺產分割之前全體繼承人對該遺產的共同共有關系之外，合伙財產的共有屬性較為復雜，理論上有不同的看法。一般來說，共同共有是“物以人聚”，按份共有則是“人以物聚”。

在合伙關系中，一方面，合伙是合伙人基于共同出資為了共同目的而結成的團體組織，我國理論和實務更傾向于認為合伙為按份共有，按份共有不同于共同共有的一個區(qū)別在于共有人對共有物所有權的享有劃分份額，由于合伙人對合伙財產的共有系以出資比例為份額劃分依據(jù)，合伙人彼此之間具有確定的利益界限，因此合伙財產屬于按份共有，但不可否認的是，合伙財產的共有也有某些共同共有的特性，如原則上不能進行隨意的分割和退伙等，但這主要目的是維護合伙的穩(wěn)定性，不改變傳統(tǒng)合伙中財產的按份共有本質。

（三）推定為按份共有而非共同共有

法律之所以確立了按份共有推定規(guī)則，而非共同共有推定規(guī)則，實際上，既有學理上的合理性依據(jù)，也有來源于司法實踐的支持。理論上，在共有關系性質產生疑問時，選擇最終推定為按份共有，大體有以下幾點原因：

第一，因無約定或約定不明而推定為共同共有，違背了共同共有須以共同關系存在為基礎的本質屬性。

沒有家庭關系等共同關系需要維護，共同共有關系就喪失了存在的基礎。共同關系是二人以上因共同目的而成立，依據(jù)法律或者習慣足以成為共同共有基礎的法律關系。因此，如果在無約定或約定不明的情況下推定為共同共有，會造成共同關系形成共同共有關系的因果倒置。

第二，共同共有制度對于各個共有人的限制較多，不利于共有法律關系的簡化，不利于對共有物的管理和處分，因此除非必要，不宜推定為共同共有。

例如，在共同共有關系中，對共有物的管理應當經全體共有人同意，除非法律另有規(guī)定或當事人另有約定。而按份共有關系中，除非法律另有規(guī)定或當事人另有約定，對共有物的簡易修繕和保存行為，共有人可以單獨實施，對共有物的重大修繕行為，應當經占份額三分之二以上的按份共有人同意。再如，按份共有人可以隨時請求分割共有財產，有利于促使共有轉化為單獨所有，有利于物的高效利用。

第三，即使存在共同關系，也有條件地存在按份共有關系。

即按份共有的存在更為普遍。例如，夫妻分別財產制、建筑物區(qū)分所有權制度中相當類型的共有(如《民法典》第283條)等，均表現(xiàn)出按份共有的屬性。因此，推定為共同共有與現(xiàn)實的發(fā)展趨勢不符。

四、舉證責任

共有人應當對所主張的共有關系進行舉證。具體而言如下：

主張共有人的關系為按份共有關系的，根據(jù)按份共有推定規(guī)則，當事人應當就成立了物權意義的共有關系進行舉證。無論動產還是不動產，當事人在以公示的外觀證明共有事實的時候，均可能與出資的事實相結合，此時需明確區(qū)分借款和投資等其他債權關系，而明確多數(shù)主體之間成立的是物權意義的共有事實。因在無約定或約定不明時，除共有人具有家庭關系等外，推定為按份共有，所以對按份共有約定的舉證，不為必要。

主張共有人的關系為共同共有關系的，當事人應當就成立了共同共有關系進行舉證。第一，可以舉證存在如《民法典》第1065條所規(guī)定的關于共同共有的約定。第二，可以舉證基于夫妻共有、家庭共同生活等特殊的身份關系而產生了共同共有關系。