在查辦商業(yè)賄賂案件中應(yīng)把握的幾個(gè)問題

　　一、關(guān)于教材、教輔材料出版發(fā)行過程中的商業(yè)賄賂問題

　　圖書經(jīng)銷商在教材、教輔材料出版發(fā)行過程中，以“折扣”、“勞務(wù)費(fèi)”、“手續(xù)費(fèi)”、“發(fā)行費(fèi)”、“返回款”等名義，按購書總價(jià)款的一定比例返給學(xué)校、教育主管部門或其他相關(guān)單位。

　　對(duì)中小學(xué)教材和教輔材料要區(qū)別對(duì)待。根據(jù)國家有關(guān)政策，中小學(xué)教材原由新華書店統(tǒng)一歸口征訂和發(fā)行，我省2005年實(shí)行招投標(biāo)制度之后，中標(biāo)單位仍然是新華書店(06、07兩年內(nèi))。鑒于新華書店在中小學(xué)教材的發(fā)行領(lǐng)域具有合法的獨(dú)占地位，其在該環(huán)節(jié)向?qū)W校等單位支付費(fèi)用的行為，不宜認(rèn)定為商業(yè)賄賂。如有充分證據(jù)表明其支付費(fèi)用是為了銷售教輔材料或?qū)W具等其他商品的，可以按商業(yè)賄賂進(jìn)行立案調(diào)查。

　　國家對(duì)中小學(xué)教輔材料實(shí)行放開經(jīng)營，該領(lǐng)域的商業(yè)賄賂案件存在“排擠競(jìng)爭(zhēng)”、“爭(zhēng)取交易機(jī)會(huì)”的可能。對(duì)新華書店或其他圖書經(jīng)銷商，在教輔材料推銷過程中假借“勞務(wù)費(fèi)”、“手續(xù)費(fèi)”、“發(fā)行費(fèi)”等名義，向沒有提供勞務(wù)的對(duì)方單位支付費(fèi)用的行為，無論該費(fèi)用是否入帳，均屬于在正常商品價(jià)款之外給付不當(dāng)利益的行為，構(gòu)成商業(yè)賄賂。實(shí)踐中，新華書店在一些地區(qū)沒有設(shè)立網(wǎng)點(diǎn)，圖書發(fā)行需要依靠當(dāng)?shù)刂行膶W(xué)校代發(fā)，新華書店因而向確實(shí)提供了勞務(wù)的單位適度支付“勞務(wù)費(fèi)”、“手續(xù)費(fèi)”、“發(fā)行費(fèi)”，該費(fèi)用存在相應(yīng)的勞務(wù)對(duì)價(jià)，有其合理性，可不作商業(yè)賄賂行為認(rèn)定。

　　關(guān)于折扣?！斗床徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》和總局60號(hào)令所規(guī)定的折扣，其要件除了“明示入帳”(任何帳外暗中做帳都不是明示入帳)，還必須是賣方給予買方的一種價(jià)格優(yōu)惠，買方是實(shí)際得利者。根據(jù)國家關(guān)于“中小學(xué)校不得組織學(xué)生購買一切形式的教輔材料”、“任何部門、單位不得組織學(xué)生統(tǒng)一購買專題教育的有關(guān)書籍和資料”等有關(guān)規(guī)定，教輔材料由學(xué)生自主選購，與經(jīng)營者直接交易，學(xué)校、教育主管部門和其他單位不參與交易。在這種情況下，折扣的給付對(duì)象應(yīng)是學(xué)生而不是學(xué)校等與交易無關(guān)的單位。圖書經(jīng)銷商向?qū)W校等單位支付“折扣”，使得作為購買方的學(xué)生并沒有實(shí)際得利，屬于給付對(duì)象不當(dāng)，這種“折扣”不屬于法律意義上的折扣。對(duì)學(xué)校等相關(guān)單位假借“折扣”名義，收受圖書經(jīng)銷商給付的財(cái)物的行為，不符合“明示入帳”法定要求的，按照商業(yè)賄賂定性處理。

　　注意把握以下要點(diǎn)：1、區(qū)分行為發(fā)生在教材領(lǐng)域，還是教輔材料領(lǐng)域;2、查明所支付的費(fèi)用是否存在相應(yīng)對(duì)價(jià);3、費(fèi)用支付與交易行為之間的關(guān)聯(lián)度，是否以支付費(fèi)用作為達(dá)成交易的前提條件;4、入帳方式。

　　二、關(guān)于醫(yī)療機(jī)構(gòu)、學(xué)校收取贊助(捐贈(zèng))款的問題

　　醫(yī)院在購買藥品和醫(yī)療器械過程中，以學(xué)術(shù)贊助、會(huì)議贊助、科研贊助、院慶贊助等各種名義，收取醫(yī)藥公司給付的財(cái)物;學(xué)校在購買教學(xué)用書、學(xué)具過程中，以改善教學(xué)條件、資助貧困學(xué)生等名義，收取圖書發(fā)行單位和學(xué)具經(jīng)營單位給付的財(cái)物。

　　根據(jù)《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》的規(guī)定和總局公平交易局的指導(dǎo)意見，查辦此類商業(yè)賄賂案件以商業(yè)性贊助和公益性贊助作為區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)。公益性贊助是指與商業(yè)交易活動(dòng)沒有任何關(guān)聯(lián)，不依托于交易關(guān)系作為這種贊助存在的紐帶，是一種純粹的捐贈(zèng)行為。商業(yè)性贊助則與商業(yè)交易活動(dòng)緊密聯(lián)系在一起，有的明確以購買或使用商品為條件，有的則雙方互相達(dá)成默契(交易與贊助在不同時(shí)段分別進(jìn)行)。提倡公益性贊助，原則禁止商業(yè)性贊助。認(rèn)定公益性贊助，可參考以下標(biāo)準(zhǔn)：1、捐贈(zèng)自愿，受贈(zèng)者不得以利誘、脅迫等手段索要或強(qiáng)行索要;2、目的真實(shí)，贊助款與交易之間不做任何直接或間接的掛鉤，禁止以購買或使用商品作為贊助條件;3、約定明確，雙方事先簽訂贊助、捐贈(zèng)協(xié)議并明確款項(xiàng)具體用途;4、專款專用，款項(xiàng)應(yīng)用于公益事業(yè)等合理用途，惠及社會(huì)公眾，而非用于單位日常開支，更非用于單位“小金庫”或某些個(gè)人身上;5、如實(shí)入帳，開具專用的捐贈(zèng)、贊助票據(jù)，捐贈(zèng)款、贊助款單獨(dú)列入會(huì)計(jì)科目以便接受審計(jì)。提倡建立專門的捐贈(zèng)、贊助基金，實(shí)行專門管理和監(jiān)督。

　　注意把握以下要點(diǎn)：重點(diǎn)調(diào)查贊助行為是否與商業(yè)交易掛鉤，取得如贊助必須以銷售或者購買商品為條件，或者因贊助行為的發(fā)生而對(duì)交易商品的數(shù)量、價(jià)格產(chǎn)生了影響，或者贊助系一方單方面索取并非雙方自愿等證據(jù)。贊助款是否如實(shí)入帳，是認(rèn)定商業(yè)賄賂的證據(jù)之一，但并非唯一要件。

　　三、關(guān)于商場(chǎng)、超市收取“進(jìn)場(chǎng)費(fèi)”的問題

　　商場(chǎng)、超市在商品定價(jià)之外，向供貨商直接收取或從應(yīng)付貨款中扣除或以其他方式要求供貨商額外負(fù)擔(dān)的各種費(fèi)用，具體名目有進(jìn)場(chǎng)費(fèi)、上架費(fèi)、促銷費(fèi)、堆頭費(fèi)、返利、宣傳費(fèi)、咨詢費(fèi)、贊助費(fèi)、店慶費(fèi)等。

　　“進(jìn)場(chǎng)費(fèi)”是否構(gòu)成商業(yè)賄賂，目前存在較大爭(zhēng)議。一種意見認(rèn)為“進(jìn)場(chǎng)費(fèi)”是零售終端資源價(jià)值的體現(xiàn)，合情合理;另一種意見認(rèn)為商場(chǎng)超市收取“進(jìn)場(chǎng)費(fèi)”是濫用優(yōu)勢(shì)地位的行為，應(yīng)在壟斷法層面規(guī)制;還一種意見則認(rèn)為支付“進(jìn)場(chǎng)費(fèi)”是供應(yīng)商以賄賂的手段獲取進(jìn)場(chǎng)交易的資格，這里的賄賂是商場(chǎng)、超市主動(dòng)索賄，符合商業(yè)賄賂的特征。此外，相關(guān)部門、不同地區(qū)在“進(jìn)場(chǎng)費(fèi)”問題上的認(rèn)識(shí)和處理意見也不盡一致。鑒于“進(jìn)場(chǎng)費(fèi)”問題的復(fù)雜性，各地查辦此類案件時(shí)應(yīng)理性思考、慎重把握。

　　根據(jù)商務(wù)部、國家工商行政管理總局等五部門頒布的《零售商供應(yīng)商公平交易管理辦法》第十條、第十三條以及國家工商行政管理局《關(guān)于在柜臺(tái)聯(lián)營中收取對(duì)方商業(yè)贊助金宣傳費(fèi)廣告費(fèi)行為能否按商業(yè)賄賂定性問題的答復(fù)》(工商公字〔2001〕152號(hào))精神，當(dāng)前，重點(diǎn)查處假借廣告費(fèi)、宣傳費(fèi)、促銷費(fèi)、贊助費(fèi)等名義給付費(fèi)用以獲取進(jìn)場(chǎng)資格的行為，這里的關(guān)鍵在于“假借”，包括與銷售商品沒有直接關(guān)系，應(yīng)當(dāng)由商場(chǎng)、超市自身承擔(dān)的費(fèi)用，以及未提供服務(wù)而收取的費(fèi)用。

　　四、關(guān)于商業(yè)銀行在辦理抵押貸款過程中收受中介機(jī)構(gòu)評(píng)估費(fèi)用返還的問題

　　部分商業(yè)銀行與有關(guān)土地評(píng)估、房產(chǎn)評(píng)估等中介公司簽訂協(xié)議，約定由銀行將辦理抵押貸款過程中產(chǎn)生的抵押物評(píng)估業(yè)務(wù)介紹給簽約的評(píng)估公司，并按照評(píng)估費(fèi)用的一定比例，以“房地產(chǎn)評(píng)估手續(xù)費(fèi)”、“常年理財(cái)顧問費(fèi)”等名義收取返還款。

　　關(guān)于該費(fèi)用是否構(gòu)成合法傭金，應(yīng)重點(diǎn)從三個(gè)方面進(jìn)行考察：1、是否提供了服務(wù)，付出了勞務(wù);2、這種服務(wù)或勞務(wù)是否帶有居中撮合交易的性質(zhì);3、提供服務(wù)方是否具備合法的居間資格。需要注意的是，銀行在辦理抵押貸款過程中派信貸員去現(xiàn)場(chǎng)勘察、收集有關(guān)資料等，系其為了解抵押物的真實(shí)性、避免銀行貸款風(fēng)險(xiǎn)而采取的措施，履行的是正常的“核保”職務(wù)性行為，并非提供額外的中間性服務(wù)。實(shí)踐中，銀行向貸款客戶“介紹”評(píng)估機(jī)構(gòu)的做法，系其利用掌握放貸優(yōu)勢(shì)而向客戶實(shí)施一定的強(qiáng)制性影響，帶有“指定”性質(zhì)，不符合居中撮合交易的性質(zhì)。此外，根據(jù)國家相關(guān)規(guī)定，“商業(yè)銀行及其工作人員不得以任何形式向房地產(chǎn)估價(jià)機(jī)構(gòu)收取中間業(yè)務(wù)費(fèi)、業(yè)務(wù)協(xié)作費(fèi)、回扣以及具有類似性質(zhì)的不合理或非法費(fèi)用”，已經(jīng)明確表明該費(fèi)用的非法性。因此，銀行以“房地產(chǎn)評(píng)估手續(xù)費(fèi)”、“常年理財(cái)顧問費(fèi)”等名義向中介機(jī)構(gòu)收取費(fèi)用，無合法依據(jù)和合理對(duì)價(jià)，不符合傭金特征，其實(shí)質(zhì)是中介機(jī)構(gòu)為了獲取評(píng)估業(yè)務(wù)而向銀行支付不當(dāng)利益，構(gòu)成商業(yè)賄賂。

　　關(guān)于對(duì)銀行商業(yè)賄賂行為的管轄權(quán)問題。對(duì)作為行賄方的中介機(jī)構(gòu)，工商機(jī)關(guān)可依法查處;對(duì)作為受賄方的商業(yè)銀行，經(jīng)當(dāng)?shù)刂卫砩虡I(yè)賄賂領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室同意，工商機(jī)關(guān)可依照《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的規(guī)定予以查處。

　　五、關(guān)于電信運(yùn)營商向房地產(chǎn)公司支付好處以獲取小區(qū)電信業(yè)務(wù)獨(dú)家經(jīng)營權(quán)的問題

　　電信運(yùn)營商以免費(fèi)建設(shè)小區(qū)內(nèi)通訊網(wǎng)絡(luò)(寬帶和電話)布線工程或根據(jù)住戶使用通信業(yè)務(wù)的種類和數(shù)量將一定比例的費(fèi)用返還給房地產(chǎn)公司等手段獲得小區(qū)內(nèi)電信業(yè)務(wù)的獨(dú)家經(jīng)營權(quán)。

　　根據(jù)國家現(xiàn)行規(guī)定，小區(qū)用地規(guī)劃紅線以內(nèi)的電信設(shè)施屬于小區(qū)基礎(chǔ)設(shè)施，建設(shè)費(fèi)用計(jì)入商品住宅價(jià)格。因此消費(fèi)者購買商品房后其所支付的購房款中已經(jīng)包含該部分費(fèi)用，該基礎(chǔ)設(shè)施的所有權(quán)既不屬于房地產(chǎn)公司也不屬于電信運(yùn)營商，而屬于小區(qū)全體業(yè)主所有。房地產(chǎn)公司無權(quán)再對(duì)該基礎(chǔ)設(shè)施作出約定和處分，電信運(yùn)營商提供免費(fèi)建設(shè)的惠及對(duì)象應(yīng)是小區(qū)全體業(yè)主而非房地產(chǎn)公司。房地產(chǎn)公司在已向購房者收取電信設(shè)施建設(shè)費(fèi)用的情況下，再接受電信運(yùn)營商的免費(fèi)服務(wù)，實(shí)質(zhì)是重復(fù)獲取好處，額外收取了不該收取的費(fèi)用。電信運(yùn)營商則以此手段獲取了在小區(qū)內(nèi)獨(dú)家經(jīng)營的交易機(jī)會(huì)。雙方的這種行為一方面侵害了消費(fèi)者的知情權(quán)、選擇權(quán)和公平交易權(quán)，另一方面也排擠了其他電信經(jīng)營企業(yè)的公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)，可以按照商業(yè)賄賂定性處理。

　　六、關(guān)于違法所得問題

　　商業(yè)賄賂案件中受賄方的違法所得是指其收受的賄賂款，行賄方的違法所得是指其因行賄爭(zhēng)取到的交易機(jī)會(huì)或交易優(yōu)勢(shì)所賺取的利潤，不等同于經(jīng)營額。對(duì)行賄方違法所得的計(jì)算按照國家工商行政管理局《關(guān)于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為違法所得計(jì)算方法問題的通知》(工商公字〔1994〕175號(hào))的規(guī)定執(zhí)行：有進(jìn)銷價(jià)的，以進(jìn)銷差價(jià)為違法所得;屬生產(chǎn)加工的，以產(chǎn)品銷價(jià)與成本價(jià)之差為違法所得;當(dāng)事人已繳納稅款的，應(yīng)予以扣除。

　　實(shí)際處理時(shí)，對(duì)違法所得難以計(jì)算或如何計(jì)算存在爭(zhēng)議的，可由當(dāng)事人列出扣除項(xiàng)目，工商部門按“就低不就高”的原則，在兼顧合法性與合理性的前提下予以甄別認(rèn)定。