導(dǎo)讀：《方圓律政》雜志社于2010年7月24日舉辦“兩個(gè)證據(jù)規(guī)定的律司座談”。

　　7月1日，“兩高三部”《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)兩證據(jù)規(guī)定）正式施行。據(jù)悉，兩證據(jù)規(guī)定的出臺(tái)醞釀已久。

　　早在2004年前后，最高人民法院就開(kāi)始起草非法證據(jù)排除規(guī)則，但因公、檢、法三機(jī)關(guān)在此問(wèn)題上的看法差異較大而擱淺。

　　 2007年最高人民法院收回死刑復(fù)核權(quán)之后，進(jìn)行了一系列的刑事司法改革，其中一項(xiàng)重要的內(nèi)容便是非法證據(jù)排除，特別是針對(duì)刑訊逼供取得的證據(jù)。

　　2007年3月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和司法部共同制定了《關(guān)于進(jìn)一步嚴(yán)格依法辦案確保辦理死刑案件質(zhì)量的意見(jiàn)》，以期盡快解決“一些不容忽視的案件質(zhì)量問(wèn)題”。

　　2008年，中央政法委起草了司法體制改革的指導(dǎo)意見(jiàn)，完善刑事訴訟證據(jù)制度是其中的一部分。圍繞草案，征求了許多學(xué)者的意見(jiàn)，也產(chǎn)生了不少爭(zhēng) 論。公、檢、法三機(jī)關(guān)之間對(duì)非法證據(jù)排除的種類(lèi)、范圍、后果的爭(zhēng)論最為激烈。與之同時(shí)，近年來(lái)冤假錯(cuò)案頻發(fā)，杜培武案、佘祥林案，特別是最近趙作海案的發(fā) 生，可以說(shuō)是這兩個(gè)文件出臺(tái)的直接促因。這些冤假錯(cuò)案的背后，幾乎都存在刑訊逼供、違法取證的情況。據(jù)報(bào)道，佘祥林案、趙作海案中，不僅是犯罪嫌疑人本人 被刑訊逼供，連證人、犯罪嫌疑人親屬也都遭受刑訊逼供。而且，杜培武案、佘祥林案、趙作海案都是命案，幾個(gè)案件都曾經(jīng)在一審中判死刑，只是由于證據(jù)認(rèn)定上 沒(méi)有達(dá)到法定的標(biāo)準(zhǔn)，后來(lái)才獲改判。解決刑訊逼供與違法取證問(wèn)題，防止冤假錯(cuò)案的發(fā)生，尤其是防止錯(cuò)殺無(wú)辜，已經(jīng)成為人民群眾對(duì)司法的最迫切要求。

　　基于這一形勢(shì)，“兩高三部”克服重重困難，終于出臺(tái)了兩證據(jù)規(guī)定。然而，冰凍三尺非一日之寒。兩證據(jù)規(guī)定能否實(shí)現(xiàn)預(yù)期的司法效果，還取決于其本身的完美度和執(zhí)行力。這一切，都需要實(shí)踐來(lái)檢驗(yàn)。

刑訊逼供的范圍和界定

　　羅國(guó)良：依兩證據(jù)規(guī)定，凡是通過(guò)“刑訊逼供等”方法取得的證據(jù)，可作為非法證據(jù)排除適用。此處的“刑訊逼供等”中的“等”指的是“相當(dāng)于刑訊逼 供”的情形，它不包括威脅、引誘、欺騙等情形，但這不是說(shuō)威脅、引誘、欺騙就是合法的。這樣規(guī)定并不與刑事訴訟法沖突。刑事訴訟法嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、 引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，但對(duì)于違反法律程序的行為并未規(guī)定法律后果。

　　錢(qián)列陽(yáng)：威脅、引誘、欺騙雖然已被排除在刑訊逼供的范圍外，但刑訊逼供的概念仍不夠清楚，對(duì)于變相刑訊，我們應(yīng)如何理解、認(rèn)定？我認(rèn)為，非法證 據(jù)排除規(guī)定的第1條“刑訊逼供等”的“等”字需要作更全面的，甚至是列舉式的解釋。我們期望有更權(quán)威的，而不是學(xué)理上的對(duì)刑訊逼供的內(nèi)涵和外延的全面解 釋。

 　　李貴方：根據(jù)刑法、刑訴法的規(guī)定，完整的刑訊逼供，應(yīng)當(dāng)包括暴力、威脅、引誘、欺騙四種方式，而非法證據(jù)排除規(guī)定沒(méi)有提及引誘和欺騙，對(duì)此法 律工作者也多有質(zhì)疑。盡管，“引誘和欺騙”的判斷確實(shí)不好把握，如果作出了相關(guān)規(guī)定，就需要同時(shí)給出清楚的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這在目前看來(lái)確實(shí)非常困難。但是，出 于對(duì)人權(quán)保障的需要，至少應(yīng)該對(duì)一些比較嚴(yán)重和明顯的引誘和欺騙情形作出明確規(guī)定，排除適用。

　　張建偉：刑訊逼供的外延為什么沒(méi)有包含利誘、欺騙呢？因?yàn)橐粋€(gè)非常重要的證據(jù)規(guī)則沒(méi)有被納入兩證據(jù)規(guī)定中，這就是自白任意性規(guī)則。自白任意性規(guī) 則包含了這樣一項(xiàng)內(nèi)容：不是自愿作出的自白都要被排除在證據(jù)之外。在美國(guó)，非法證據(jù)的規(guī)則是狹義的，非法證據(jù)是指違反憲法的規(guī)定非法搜查扣押獲得的證據(jù)， 以及由這個(gè)證據(jù)引申出來(lái)的結(jié)果。像暴力、脅迫、利誘、欺騙的行為不適用這個(gè)規(guī)則，而適用自白任意性規(guī)則。美國(guó)的自白任意性規(guī)則和非法證據(jù)排除規(guī)則是并列 的。我國(guó)的非法證據(jù)排除規(guī)則被理解為對(duì)非法取得的證據(jù)要加以排除，這無(wú)形中排除了包含了利誘、欺騙內(nèi)容的自白任意性規(guī)則的適用。

 誰(shuí)來(lái)證明刑訊逼供

　　李貴方：如果刑訊逼供是由辯護(hù)人或被告人提出來(lái)的，應(yīng)怎么樣證明刑訊逼供呢？我贊成由檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行調(diào)查舉證。刑訊逼供雖然是由辯護(hù)人或被告人提 出來(lái)的，如果讓律師去做調(diào)查工作，律師雖可以積極調(diào)查，但是從職能、權(quán)利等方面來(lái)看，律師的調(diào)查工作會(huì)有很多不方便之處。比如，調(diào)查常需要向看守所里的犯 人、醫(yī)生和教管人員進(jìn)行，律師從事這些調(diào)查工作，顯然缺少法律依據(jù)，事實(shí)上也難以進(jìn)行。而檢察機(jī)關(guān)的調(diào)查取證行為，則既可以看做是法定的權(quán)力和職責(zé)的體 現(xiàn)，也可以看做是法律監(jiān)督工作的一部分。

郭?。悍欠ㄗC據(jù)排除規(guī)定舉證責(zé)任全部是由檢察機(jī)關(guān)來(lái)承擔(dān)，但辯護(hù)人也可以提供非法證據(jù)的相關(guān)線(xiàn)索，提出合理懷疑，甚至提供相關(guān)的證據(jù)。檢察機(jī)關(guān)則要提供證 據(jù)證明不存在辯護(hù)人所提出的非法取證行為。 檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)著法律監(jiān)督和指控犯罪的雙重職責(zé)，兩個(gè)規(guī)定出臺(tái)以后，檢察機(jī)關(guān)到底應(yīng)該做什么，怎么去執(zhí)行和落實(shí)，這是將來(lái)一段時(shí)間需要檢察機(jī)關(guān)探索研究的問(wèn) 題，以防止錯(cuò)案的發(fā)生，最終達(dá)到司法公正 。

律師參與是規(guī)定有效實(shí)施的要件

　　張建偉：兩個(gè)證據(jù)規(guī)則的規(guī)定隱含了一個(gè)容易被人忽視的前提，即，被告人需有律師為他辯護(hù)。難以想象，如果被告人沒(méi)有代理律師，他對(duì)于出庭的警察 怎么樣質(zhì)證？他有質(zhì)證的勇氣嗎？再比如，對(duì)于證據(jù)披露制度，若沒(méi)有律師，證據(jù)將向誰(shuí)展示呢？運(yùn)作量刑獨(dú)立程序時(shí)，若沒(méi)有專(zhuān)業(yè)律師的幫助，量刑問(wèn)題的討論根 本就不可能進(jìn)行。全面地推行強(qiáng)制辯護(hù)制度是許多國(guó)家證據(jù)規(guī)則運(yùn)行的配套措施。

　　李肖霖：目前，絕大多數(shù)的刑訊逼供都發(fā)生在外提期間。法律明確規(guī)定，除了出庭和起贓，辨認(rèn)作案地點(diǎn)，其他情形一律不準(zhǔn)外提；但現(xiàn)實(shí)中外提被大 量、頻繁地使用。遺憾的是，兩證據(jù)規(guī)定沒(méi)有對(duì)外提審訊作出約束性的規(guī)定，不符合法律規(guī)定的外提審訊是不是可以作為推翻證據(jù)有效性的依據(jù)，不得而知?，F(xiàn)在， 律師會(huì)見(jiàn)仍舊困難重重，而且律師會(huì)見(jiàn)中，被拒絕查看被告人外提返回的體檢表，也不被準(zhǔn)許對(duì)被告人錄音錄像。這些現(xiàn)象使得律師在排除非法證據(jù)上障礙重重。如 果律師隨時(shí)都有權(quán)要求會(huì)見(jiàn)被告人；或者，在審訊時(shí)期，如果犯罪嫌疑人有權(quán)要求律師必須在場(chǎng)的話(huà)，就不會(huì)出現(xiàn)這樣的問(wèn)題了。賦予律師充分的會(huì)見(jiàn)權(quán)，有些刑訊 逼供就不會(huì)發(fā)生了。律師在會(huì)見(jiàn)時(shí)，應(yīng)該擁有錄像拍照錄音的權(quán)利。如果律師沒(méi)有這些取得證據(jù)的基本手段，即便規(guī)則規(guī)定得再完善，實(shí)踐中也難以?xún)冬F(xiàn)。

對(duì)兩證據(jù)規(guī)定的評(píng)價(jià)

　　張新憲：兩個(gè)證據(jù)規(guī)定十分強(qiáng)調(diào)證據(jù)的合法性，對(duì)審查使用的主要內(nèi)容作了比較全面、完整的規(guī)定，但有些內(nèi)容特別是取證的程序性要求還不夠直接明了，恐在實(shí)踐中會(huì)有影響。以下三方面，可以需要進(jìn)一步解決。

　　第一，立案不及時(shí)對(duì)所取證據(jù)合法性的影響。長(zhǎng)期以來(lái)，偵查機(jī)關(guān)的立案活動(dòng)不規(guī)范，立案不實(shí)、不破不立、先破后立等情景仍然比較普遍。實(shí)際上，偵 查工作已經(jīng)展開(kāi)，但相關(guān)立案手續(xù)不履行，而這種情況下取證的合法性并沒(méi)有受到廣泛質(zhì)疑。兩證據(jù)規(guī)定雖有相應(yīng)的條款，但與具體證據(jù)種類(lèi)相比，顯得較為原則籠 統(tǒng)，而事實(shí)上可能會(huì)產(chǎn)生深刻的影響和直接的后果。

　　第二，無(wú)權(quán)機(jī)關(guān)偵查對(duì)所取證據(jù)合法性的影響。無(wú)權(quán)機(jī)關(guān)包括超越職能管轄或超越地域管轄而取得，且沒(méi)有得到相應(yīng)授權(quán)的機(jī)關(guān)。這些機(jī)關(guān)往往最先介入 案件、開(kāi)展偵查，對(duì)取得案件證據(jù)十分重要，但是由于違反管轄規(guī)定，他們收集的證據(jù)將因主體不適格而影響合法性，需要予以轉(zhuǎn)化。這個(gè)問(wèn)題在實(shí)踐中也是比較突 出的，只能從兩證據(jù)規(guī)定的原則性條款中去理解掌握，但應(yīng)當(dāng)引起重視。

　　第三，超期羈押狀態(tài)對(duì)所取證據(jù)合法性的影響，超期羈押、變相超期羈押在一些地區(qū)還比較普遍存在，在這種狀態(tài)下取得的證據(jù)如何評(píng)價(jià)？在現(xiàn)實(shí)環(huán)境和 條件下，我傾向?qū)Υ似陂g取得的證據(jù)不是一概排除，而對(duì)犯罪嫌疑人的口供應(yīng)當(dāng)排除，書(shū)證、物證、鑒定結(jié)論等其他證據(jù)可以正常使用。

　　羅國(guó)良：沒(méi)有任何一部法律可以面面俱到，對(duì)每一個(gè)問(wèn)題都能提前作出規(guī)定。但是畢竟現(xiàn)在我們有了這樣明確的規(guī)范證據(jù)收集、審查和運(yùn)用的規(guī)定。在兩 證據(jù)規(guī)定頒布以前，被告人提出受到刑訊逼供后怎么救濟(jì)是沒(méi)有明確的法律程序予以保障的?，F(xiàn)在，根據(jù)非法證據(jù)排除規(guī)定的有關(guān)規(guī)定，被告人只要提出其審判前供 述是以刑訊逼供等非法手段取得的，法庭對(duì)口供合法性有疑問(wèn)的就要停止審判被告人的犯罪事實(shí)，而先行當(dāng)庭調(diào)查取證合法性的問(wèn)題；而且，法官對(duì)這個(gè)問(wèn)題也必須 作出相應(yīng)的裁決。非法證據(jù)排除規(guī)定至少為遏制刑訊逼供等行為設(shè)置了一個(gè)平臺(tái)，把口供取得合法性的證明責(zé)任完全置于檢察機(jī)關(guān)，并設(shè)置了證明口供系合法取得的 高標(biāo)準(zhǔn)（證據(jù)確實(shí)、充分），不能因?yàn)槟壳皺z察機(jī)關(guān)對(duì)口供合法性的證明存在一定的困難而降低證明標(biāo)準(zhǔn)。恰恰相反，明確非法證據(jù)排除規(guī)則中控訴方的證明責(zé)任和 很高的證明標(biāo)準(zhǔn)，不僅能促使過(guò)于依賴(lài)口供的偵查觀念和偵查方式發(fā)生轉(zhuǎn)變，還能推動(dòng)諸如訊問(wèn)時(shí)全程錄音錄像、訊問(wèn)時(shí)律師在場(chǎng)以及羈押場(chǎng)所中立等相關(guān)制度的迅 速建立。假如沒(méi)有這樣一個(gè)平臺(tái)，所有的理想可能都只停留在理論探討上。當(dāng)然，我國(guó)要構(gòu)建起很完善的證據(jù)制度，確實(shí)還有很長(zhǎng)的一段道路。

張建偉：任何國(guó)家都會(huì)有一定的冤錯(cuò)案件。在美國(guó)，造成冤錯(cuò)案件的最主要原因是被害人目擊證人的指認(rèn)錯(cuò)誤，而在中國(guó)，幾乎所有曝光的冤假錯(cuò)案都與刑訊逼供有 關(guān)。所以，中國(guó)遏制錯(cuò)案最重要的一步就是遏制刑訊逼供，這也是司法改革的第一要?jiǎng)?wù)。刑訊逼供的存在是有歷史原因的，我們解決這個(gè)問(wèn)題，一方面要期望法院和 檢察院在未來(lái)的司法實(shí)踐中展現(xiàn)出良好的司法人格和足夠的司法道德勇氣，另一方面更要運(yùn)用制度理順公檢法之間關(guān)系。遏制刑訊逼供需要采取雞尾酒療法，即，各 種措施都到位才能產(chǎn)生效果。目前，遏制刑訊逼供最行之有效的辦法，也是考驗(yàn)司法機(jī)關(guān)遏制刑訊逼供誠(chéng)信度的措施就是律師在場(chǎng)權(quán)。而被寄予厚望的兩證據(jù)規(guī)定在 遏制刑訊逼供方面能否取得成效取決于這兩個(gè)文件能否得到落實(shí)、是否可以發(fā)揮實(shí)效。

錢(qián)列陽(yáng)：在中國(guó)的刑事訴訟的司法實(shí)踐中，兩證據(jù)規(guī)定的頒布標(biāo)志著“排除合理懷疑”的思想已經(jīng)不再僅是理論層面的探討，而已經(jīng)開(kāi)始落實(shí)到司法實(shí)踐中，最終還可能以刑訴法條文的形式變成成文法，這是我國(guó)的司法制度與國(guó)際司法接軌的重要的一步，具有長(zhǎng)遠(yuǎn)的法治建設(shè)意義。

　　其次，在證據(jù)的獲取方面上，死刑案件審查判斷證據(jù)規(guī)定第5條，對(duì)有罪證據(jù)、罪重證據(jù)、罪輕證據(jù)和無(wú)罪證據(jù)提出了不同要求。罪重證據(jù)要求必須達(dá)到 確實(shí)充分的程度，但是對(duì)于罪行較輕的證據(jù)則沒(méi)有提出同樣標(biāo)準(zhǔn)的要求；表面上看，控辯并不平等，但實(shí)際上這是一種真正的公平，這種公平傾向于保護(hù)弱者，保護(hù) 個(gè)人。這種思想是無(wú)罪推定原則的體現(xiàn)，也是在刑事訴訟法上的首次體現(xiàn)。對(duì)此，我們要予以高度的肯定。

　　再次，《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》的通知規(guī)定：辦理其他刑事案件，參照 《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》執(zhí)行。“參照”可以說(shuō)是這部規(guī)定的一個(gè)亮點(diǎn)；“參照”意味著其他案件的證據(jù)材料也可以按照本規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)予 以判斷。

　　 唐紅新：兩證據(jù)規(guī)定的頒布一方面體現(xiàn)了我國(guó)證據(jù)制度的巨大進(jìn)步；另一方面，兩個(gè)規(guī)定也還有不少需要完善的地方。

      首先，兩證據(jù)規(guī)定的有些內(nèi)容非?；\統(tǒng)，還需要細(xì)化，這非常不利于司法實(shí)際操作；而對(duì)作為司法解釋的證據(jù)規(guī)定，我們也不可能再次頒布解釋的解釋。

       其次，證據(jù)規(guī)定對(duì)于一些基本概念缺乏詳盡解釋。另外，證據(jù)規(guī)定的制度設(shè)計(jì)缺乏配套的法律制度的支持。■

“口供頑癥”如何防治

　　郭?。悍欠ㄗC據(jù)排除規(guī)定的很多內(nèi)容都是針對(duì)被告人口供作出的。被告人口供始終都是我國(guó)刑事訴訟中的關(guān)鍵證據(jù)。很多案件，特別是命案，往往是有了 口供，證據(jù)就充分；沒(méi)有口供，證據(jù)就不足。兩證據(jù)規(guī)定明確規(guī)定了對(duì)被告人口供如何采信的認(rèn)定規(guī)則，這是非常有現(xiàn)實(shí)意義的。 兩證據(jù)規(guī)定的實(shí)施可以督促偵查人員嚴(yán)格依法訊問(wèn)犯罪嫌疑人，建立起有效的機(jī)制排除非法取證行為。如訊問(wèn)犯罪嫌疑人應(yīng)當(dāng)全程錄音錄像，就是從犯罪嫌疑人到達(dá) 訊問(wèn)地點(diǎn)開(kāi)始，一直到看筆錄、簽字全程不間斷地錄像；每次訊問(wèn)完畢后都應(yīng)由看守所人員對(duì)犯罪嫌疑人作身體檢查并予以記錄；從公安機(jī)關(guān)拘留犯罪嫌疑人開(kāi)始， 應(yīng)當(dāng)允許律師介入部分訊問(wèn)，這對(duì)于遏制和發(fā)現(xiàn)違法取證是有益的。

　　 陶煒：被告人的口供多年來(lái)被司法界，特別是被公安機(jī)關(guān)予以特別的倚重，常被作為立案和破案的基礎(chǔ)。死刑案件審查判斷證據(jù)規(guī)定第33條對(duì)于間接證據(jù)能否作為被告人有罪的證據(jù)作了具體的說(shuō)明。這一條實(shí)際上對(duì)如何在審判中使用間接證據(jù)判定案件事實(shí)作出了一個(gè)新規(guī)定。

李貴方：死刑案件審查判斷證據(jù)規(guī)定有一項(xiàng)內(nèi)容是很重要的，就是所有的被告人的訊問(wèn)筆錄全部入卷，完整保存。如果被告人在偵查機(jī)關(guān)的所有筆錄具有完整性，那 么，透過(guò)這種完整性，其他法律人員就有可能判斷出這些筆錄是不是真實(shí)的，被告人是不是受到了非法的待遇，某些證據(jù)是不是需要排除。這一條關(guān)于完整性要求的 表述雖然簡(jiǎn)單，但是直接針對(duì)現(xiàn)實(shí)中存在的嚴(yán)重問(wèn)題，非常有利于解決刑訊逼供問(wèn)題，很有實(shí)務(wù)操作的價(jià)值。

　　李肖霖：證人在被羈押時(shí)給出的證言怎么認(rèn)定？是不是應(yīng)該排除？證人在失去自由的處境中也可能作違心的供述，證人說(shuō)自己受到偵查機(jī)關(guān)的威脅，應(yīng)如 何確認(rèn)呢？實(shí)踐中，證人一旦被司法機(jī)關(guān)取證，律師實(shí)際上就沒(méi)有再向其取證的可能了。兩證據(jù)規(guī)則對(duì)這方面的規(guī)定是不夠的。另外，被告人的翻供和辯解是他的權(quán) 利。當(dāng)被告人翻供時(shí)，他當(dāng)庭的供述和辯解是否可以成為追究律師偽證罪的證言，這是否符合法律的規(guī)定？

　　錢(qián)列陽(yáng)：如果被告人的全部口供需要入卷，證人證言是否也要全部入卷呢？證人證言如果是完整的就可能會(huì)出現(xiàn)反復(fù)，有反復(fù)的證言完整地放到案卷里，反倒有利于最終判定證人想說(shuō)什么。所以，證言的全部入卷與口供的全部入卷同樣重要。

 　　羅國(guó)良：我國(guó)的刑事證據(jù)規(guī)則具有很強(qiáng)的中國(guó)特色，這是由我國(guó)獨(dú)特的審判模式和法律實(shí)踐決定的。我國(guó)的法庭審判審的是什么呢？審的是被告人嗎？ 實(shí)際上，被告人在法庭上的表現(xiàn)度是很小的；審的是證人嗎？實(shí)際上證人在大部分案件是缺席的。庭審主要還是針對(duì)筆錄。辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定所確立的證據(jù)規(guī)則 實(shí)際上主要是對(duì)各種筆錄的證據(jù)資格和證明力的規(guī)范。此外，對(duì)各種證據(jù)的正面審查這方面也是非常重要的，即便是作為一個(gè)提示，對(duì)所有的刑事辦案人員也能起到 很好的作用。