主持人（章雨潤律師）：

各位專家學(xué)者、關(guān)注本案的社會各界人士，金偉法的個(gè)案能夠在紹興舉行這樣一場現(xiàn)場研討會，我很高興。同時(shí)呢，也希望這個(gè)案件經(jīng)過各位專家的論證，能夠給金偉法的命運(yùn)帶來一個(gè)轉(zhuǎn)機(jī)。

胡銘（浙江大學(xué)教授、浙江大學(xué)人文社科學(xué)院副院長）

前面有不少專家學(xué)者講到了新實(shí)施的《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，評價(jià)可謂有喜有憂，有人給予高度評價(jià)，也有人給予拍磚，相關(guān)討論的文章我也看過，基本觀點(diǎn)我都是贊同的。表面上大家的觀點(diǎn)差異非常大，但我的理解是“愛之深，責(zé)之切”，只是角度的差別。為什么愛她？就像陳永生教授所說的，為了推動這個(gè)新的非法證據(jù)排除規(guī)則的出臺，法學(xué)界費(fèi)了很大勁。不管怎么樣，不管這個(gè)孩子長得美不美，這是我們費(fèi)了這么大勁生出來的孩子，我們的內(nèi)心還是很欣慰的，所以學(xué)術(shù)界主流的聲音是肯定的。當(dāng)然，我們也理解為什么一些律師朋友對該規(guī)定持批評態(tài)度，從律師的角度來說更多的是“責(zé)之切”，該規(guī)定跟刑事辯護(hù)律師的期待，跟理想的非法證據(jù)排除規(guī)則是有差距的。盡管如此，能邁出這一步是很重要的。我們能審視其不足也很重要，看到不足就意味著將來還有完善的空間。

兩年前，針對非法證據(jù)排除規(guī)則問題，我曾在會議中向最高人民法院制定司法解釋的相關(guān)人員提出過一個(gè)尖銳的觀點(diǎn)：我國并不需要一個(gè)太過嚴(yán)格的非法證據(jù)排除規(guī)則?？赡茉谧挠行┞蓭煵煌?。我為什么這么講？我想說的是在立法層面確立一個(gè)最嚴(yán)格的非法證據(jù)排除規(guī)則真的有用嗎？比如，我們把美國的 “毒樹之果”原則搬過來真的有用嗎？實(shí)際上未必。2010年的兩個(gè)證據(jù)規(guī)則中關(guān)于非法證據(jù)排除的規(guī)定在實(shí)踐層面至今尚未真正落地。在如此現(xiàn)況下，我們更需要的是一個(gè)能夠在實(shí)踐中有效適用的非法證據(jù)排除規(guī)則，而不是一個(gè)看上去很美的空中樓閣。當(dāng)前，制定一個(gè)比較緩和的、公安司法機(jī)關(guān)都可以接受的這樣一個(gè)非法證據(jù)排除規(guī)則，并在實(shí)踐當(dāng)真正實(shí)現(xiàn)，這是最為重要的。而把標(biāo)準(zhǔn)抬得過高，結(jié)果很容易是被架空。畢竟，沒法落地的法律是沒有用的，司法解釋同樣如此。立法的過程本身就是妥協(xié)的過程。妥協(xié)的結(jié)果可能是離我們很多法律人的期待還有所差距，但畢竟是向前了一步。所以，我們關(guān)注的焦點(diǎn)不應(yīng)該是非法證據(jù)排除規(guī)則規(guī)定地有多嚴(yán)格，而應(yīng)該更關(guān)注非法證據(jù)排除規(guī)則的有效適用和落地。如從指導(dǎo)性案例入手，真正在全國選出幾個(gè)有效排除的案例。很多律師會說，我辦了那么多刑事案子，沒有一個(gè)非法證據(jù)被排除的。實(shí)際上并非如此悲觀，如易延友教授曾做過很好的實(shí)證研究，在《中國社會科學(xué)》發(fā)表《非法證據(jù)排除規(guī)則的中國范式——基于1459個(gè)刑事案例的分析》一文，大家可以看一看。非法證據(jù)排除的案例并非罕見，但是真正典型的案例，真正可以成為最高人民法院指導(dǎo)性案例的，卻是十分缺乏的。所以，我曾提出建議，最高人民法院應(yīng)著力遴選典型的非法證據(jù)排除案例。一個(gè)可以，兩個(gè)可以，三個(gè)更好。非法證據(jù)排除規(guī)則的關(guān)鍵在于有效適用，指導(dǎo)性案例可能比司法解釋做一個(gè)宣示性的規(guī)定更有意義。也正因此，我認(rèn)為嚴(yán)格排除非法證據(jù)是一個(gè)實(shí)踐面向的問題，應(yīng)由實(shí)踐推動其不斷往前走，而不是僅寄希望于條文規(guī)定得多么完美。

回到這一單元的主題“非法證據(jù)排除的舉證責(zé)任”。新出臺的《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，最重要的一個(gè)關(guān)鍵詞就是“嚴(yán)格”。對于法律和司法解釋來說，每個(gè)法律人都應(yīng)給予充分的尊重，并嚴(yán)格執(zhí)行相關(guān)規(guī)定，這是法治精神的基本要求。我們應(yīng)從法解釋學(xué)的角度，認(rèn)真研究新的規(guī)定。對于非法證據(jù)排除的舉證責(zé)任，可以從新規(guī)定當(dāng)中做出妥適的解釋。

該規(guī)定第25條：“被告人及其辯護(hù)人在開庭審理前申請排除非法證據(jù)，按照法律規(guī)定提供相關(guān)線索或者材料的，人民法院應(yīng)當(dāng)召開庭前會議。人民檢察院應(yīng)當(dāng)通過出示有關(guān)證據(jù)材料等方式，有針對性地對證據(jù)收集的合法性作出說明?！边@里的“提供相關(guān)線索或者材料”，意味著被告人及其辯護(hù)人承擔(dān)的舉證責(zé)任是一種推進(jìn)責(zé)任，為了推動排非程序，被告方需要舉證。按照舉證責(zé)任的分層理論，舉證責(zé)任可以分為推進(jìn)責(zé)任和說服責(zé)任，被告人及其律師承擔(dān)的是推進(jìn)責(zé)任。怎么推進(jìn)？即提供相關(guān)的線索或材料。比如說被告人被帶離看守所的記錄、身體檢查的病歷、調(diào)取的同步錄音錄像材料等。這些線索或材料本身，并不需要達(dá)到嚴(yán)格證明，推進(jìn)責(zé)任的要求比較低，只要提供初步證據(jù)就已經(jīng)足夠，一般認(rèn)為低于蓋然性優(yōu)勢的程度。

公訴人要承擔(dān)什么責(zé)任呢？第31條規(guī)定：“公訴人對證據(jù)收集的合法性加以證明，可以出示訊問筆錄、提訊登記、體檢記錄、采取強(qiáng)制措施或者偵查措施的法律文書、偵查終結(jié)前對訊問合法性的核查材料等證據(jù)材料，有針對性地播放訊問錄音錄像，提請法庭通知偵查人員或者其他人員出庭說明情況?！边@說明公訴人要承擔(dān)說服責(zé)任。需要注意，推進(jìn)責(zé)任和說服責(zé)任是不一樣的：說服責(zé)任要達(dá)到證明合法性的排除合理懷疑的標(biāo)準(zhǔn)，是一種嚴(yán)格責(zé)任，承擔(dān)說服責(zé)任的一方如果不能提出有利的證據(jù)就要面對敗訴的后果；而推進(jìn)責(zé)任是推動程序往前走，推進(jìn)責(zé)任與敗訴風(fēng)險(xiǎn)沒有必然的聯(lián)系，當(dāng)事人是否履行推進(jìn)責(zé)任只能加大或減少這種風(fēng)險(xiǎn)。

跟公訴人承擔(dān)說服責(zé)任相配套的是什么呢？第27條規(guī)定：“被告人及其辯護(hù)人申請人民法院通知偵查人員或者其他人員出庭，人民法院認(rèn)為現(xiàn)有證據(jù)材料不能證明證據(jù)收集的合法性，確有必要通知上述人員出庭作證或者說明情況的，可以通知上述人員出庭?！睂?shí)際上，在西方國家，偵查人員出庭往往還不是被告方申請，而是由公訴方申請，因?yàn)楣V方要證明偵查行為的合法性，即讓偵查人員出庭來說明取證過程是合法的。在很多案件中，包括我們今天所討論的這個(gè)案件，都存在偵查人員不出庭的問題。對于這里的偵查人員，應(yīng)該做一個(gè)廣義的理解，不僅僅指公安機(jī)關(guān)的偵查人員，也包括檢察機(jī)關(guān)的偵查人員，還應(yīng)當(dāng)包括紀(jì)委的相關(guān)辦案人員。第27條規(guī)定的是“偵查人員或者其他人員”，紀(jì)委辦案人員應(yīng)屬于這里的“其他人員”。特別在當(dāng)前監(jiān)察委改革的大背景之下，將來職務(wù)犯罪的偵查人員將變成監(jiān)察委的調(diào)查人員，行使的仍然是檢察機(jī)關(guān)反貪部門的偵查職能，同樣有義務(wù)出庭作證。無論是警察，還是檢察官，亦或是紀(jì)委、監(jiān)察委的調(diào)查人員，只要是代表國家進(jìn)行調(diào)查取證的人員，就有義務(wù)出庭來說明你的取證過程是合法的，這不僅是一種義務(wù)，而且是實(shí)現(xiàn)公訴方說服責(zé)任的必須。否則公訴方將難以舉證。公訴人本身通常并沒有直接參與調(diào)查取證，偵查人員或其他辦案人員的出庭應(yīng)該成為公訴方承擔(dān)說服責(zé)任的應(yīng)有內(nèi)涵。

從上述分析可知，新規(guī)定25條、27條、31條對非法證據(jù)排除的舉證責(zé)任做出了系統(tǒng)的規(guī)定，這與證據(jù)法上的舉證責(zé)任分層理論是相契合的。因此，法官不能說讓律師去證實(shí)非法取證，因?yàn)檗q護(hù)方承擔(dān)的只是推進(jìn)責(zé)任；而是應(yīng)該在辯護(hù)方初步舉證的基礎(chǔ)上，讓公訴方證明偵查取證過程的合法性，因?yàn)楣V方承擔(dān)的是說服責(zé)任。舉證責(zé)任分配，理論上的脈絡(luò)是清晰的，在嚴(yán)格排非的新規(guī)定中也可以找到依據(jù)，所以具有自洽性。當(dāng)我們把目光轉(zhuǎn)回到實(shí)踐中的具體案件，在不少啟動非法證據(jù)排除的案件中，包括我們今天討論的個(gè)案，對于排除非法證據(jù)的舉證責(zé)任的把握是有偏差的，跟相關(guān)理論有差距，跟新司法解釋也有差距。這也是導(dǎo)致非法證據(jù)排除難的一個(gè)重要原因。

作為該環(huán)節(jié)的第一位發(fā)言人，我就先把這個(gè)磚頭拋出來，期待引出后面各位專家更為精彩的發(fā)言。謝謝大家。

陳永生（北京大學(xué)法學(xué)院教授）

很高興，到美麗的紹興來參加今天的研討會。今天討論的案子是一個(gè)特別典型的案例，咱們律師界還有學(xué)界應(yīng)該努力爭取把它打造成新的排除非法證據(jù)的司法解釋通過以后排除非法證據(jù)的第一個(gè)典型案例。這個(gè)案子排除不了非法證據(jù)，其他的案子更難排除。因?yàn)槠渌陌讣ǔＶ挥斜桓嫒酥缚貍刹槿藛T對他刑訊逼供、非法取證，經(jīng)常沒有證據(jù)，但這起案子有證明非法取證的證據(jù)，而且不止一個(gè)，有多個(gè)證據(jù)證明非法取證。所以我覺得這個(gè)案子最有條件打造成一個(gè)經(jīng)典的非法證據(jù)排除規(guī)則的案例。本案證明非法取證的證據(jù)一個(gè)是紀(jì)委移送檢察院以后，金偉法要翻供，當(dāng)時(shí)訊問的檢察人員對他進(jìn)行恐嚇，說翻供就重判，翻供就送回紀(jì)委去，很顯然這是非法的，而且這句話同步錄音錄像記錄下來了，一審的時(shí)候播放了，二審的時(shí)候又播放了。還有一個(gè)是二審的辯護(hù)律師易延友教授和一審辯護(hù)律師章雨潤律師在17年1月18日上午9點(diǎn)到11點(diǎn)對其中一個(gè)行賄人（實(shí)質(zhì)上屬于共同被告）進(jìn)行了調(diào)查取證，這個(gè)人明確地指出來辦案人員對他進(jìn)行了殘酷的刑訊逼供。所以我覺得今天這個(gè)會很重要，我們攜手打造一個(gè)中國刑事司法史上的經(jīng)典案例。

2010年兩院三部排除非法證據(jù)的規(guī)定出來以后，最高法的裁判文書網(wǎng)上能搜出來不少排除非法證據(jù)的案例，但是不知道什么原因我們都沒有關(guān)注到，可能是因?yàn)椴坏湫?。就我觀察，典型的排除非法證據(jù)的案件幾乎沒有。2011年廣東佛山出現(xiàn)過一起排除非法證據(jù)并判被告人無罪的案件，但是那個(gè)案件之所以排除非法證據(jù)，我仔細(xì)研究發(fā)現(xiàn)是因?yàn)閷?shí)質(zhì)上已經(jīng)有證據(jù)證明被告人實(shí)體上是無罪的。也就是說我國以前還沒有典型的排除非法證據(jù)的案例，所以我們要爭取把這個(gè)案件打造成一個(gè)典型的排除非法證據(jù)的案例。如果二審不排除非法證據(jù)的話，那么我建議申訴。因?yàn)?012年刑訴法已經(jīng)在審判監(jiān)督程序當(dāng)中增加了當(dāng)事人申訴啟動再審的條件，其中一個(gè)重要條件就是應(yīng)當(dāng)排除非法證據(jù)沒有排除的，只要有這一個(gè)理由，就應(yīng)當(dāng)啟動再審。以上是我對本案的總體看法，下面談幾個(gè)具體的問題。

第一個(gè)問題就是前天，也就是兩院三部2017年6月27號公布的關(guān)于嚴(yán)格排除非法證據(jù)的新規(guī)定對于我們今天討論的案件是否適用的問題。我的看法是適用。辦案人員可能認(rèn)為不適用，他們的理由可能是認(rèn)為這個(gè)案子偵查、起訴是在這個(gè)規(guī)定通過之前。為什么我認(rèn)為適用呢？因?yàn)樾淌聦?shí)體法和刑事程序法的溯及力原則是不同的。刑法的溯及力原則是從舊兼從輕，新法原則上沒有溯及力；刑事訴訟法原則上采用從新原則。也就是說一部新的刑事程序法生效以后，所有案件的處理原則上都按照新的程序法的規(guī)定來適用。為什么呢？這是因?yàn)樾谭ê托淌略V訟法解決的問題不同。如果刑法有溯及力的話，就意味著要求被告人在過去的時(shí)候遵守將來制定的刑法，一般人沒有這個(gè)預(yù)見能力，所以刑法沒有溯及力。但是刑訴法不同，從當(dāng)今世界人類司法制度的發(fā)展歷史來看，除了極少數(shù)集權(quán)國家，其他的正常國家，尤其是發(fā)達(dá)國家，刑事訴訟制度都是不斷地完善，不斷地進(jìn)步，越來越公正。也就是說，新的刑事訴訟法通常都比舊的刑訴法更有利于保護(hù)人權(quán)。簡而言之，刑訴法新的一般都比舊的好。所以不僅理論上，而且各國對刑事訴訟法也規(guī)定采用從新原則。這一點(diǎn)，中國的立法也是承認(rèn)的。最典型的是，《刑法修正案（九）》通過以后，最高法就《刑法修正案（九）》的溯及力頒布了一個(gè)司法解釋，對實(shí)體部分原則上適用從舊兼從輕原則，但是其中有關(guān)程序的問題，采用的是從新原則。具體而言，《刑法修正案（九）》中有一條規(guī)定，就侮辱、誹謗案件而言，如果行為人采用利用信息網(wǎng)絡(luò)來實(shí)施侮辱、誹謗的話，因?yàn)槲耆?、誹謗案件屬于自訴案件，自訴人負(fù)有舉證責(zé)任，自訴人通常很難收集證據(jù)，所以《刑法修正案（九）》規(guī)定法院可以要求公安協(xié)助調(diào)查取證，以解決自訴人舉證不能的問題。這個(gè)問題盡管規(guī)定在《刑法修正案（九）》里面，但實(shí)質(zhì)上是一個(gè)程序法的問題，是一個(gè)調(diào)查取證的問題。所以對這一條，最高法的司法解釋規(guī)定適用從新原則。所以6月27日發(fā)布的嚴(yán)格排除非法證據(jù)的新規(guī)定是適用于我們今天這個(gè)案件的。

第二個(gè)問題我想討論的是非法證據(jù)排除的范圍，經(jīng)歷了不斷擴(kuò)大的過程。尤其是6月27日頒布的司法解釋在擴(kuò)大非法證據(jù)排除的范圍方面有重大進(jìn)步，而且可以說是這個(gè)司法解釋的最大亮點(diǎn)。排除非法證據(jù)的范圍，2010年兩院三部的規(guī)定和2012年刑訴法的規(guī)定基本一致。對于口供，只是明確規(guī)定以刑訊逼供等非法方法獲取的有罪供述要予以排除。一般人可能認(rèn)為刑事訴訟法以及司法解釋在規(guī)定非法證據(jù)排除規(guī)則的范圍時(shí)在“刑訊逼供”后面有一個(gè)“等”字，這個(gè)“等”字可以認(rèn)為它包含了其他非法的手段。但是在我國實(shí)踐當(dāng)中，“等”字如果是對公權(quán)力機(jī)關(guān)有利的話，“等”包含的內(nèi)容是無窮的，是“等外”；但如果“等”字是對被告方有利的話，就是“等內(nèi)”，就是到此為止，后面沒有了?！靶逃嵄乒焙竺娴摹暗取弊趾苊黠@對公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)不利，所以會被認(rèn)為是“等內(nèi)”，到此為止，后面沒有了。也就是說實(shí)際上就只有刑訊逼供這種方法獲取的口供排除，其他的都不排除。

對證人證言、被害人陳述，2010年排除非法證據(jù)的司法解釋以及2012年刑事訴訟法只規(guī)定了以暴力、威脅的方式取得的證人證言、被害人陳述應(yīng)當(dāng)排除，范圍比較窄。

后來非法證據(jù)排除的范圍逐漸擴(kuò)大。首先是2013年最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于建立健全防范刑事冤假錯(cuò)案的工作機(jī)制的具體意見》，增加了三種應(yīng)當(dāng)排除的非法證據(jù)的情形。第一是采用凍、餓、曬、烤、疲勞審訊這些方式獲取的供述應(yīng)當(dāng)排除。今天討論的這個(gè)案子當(dāng)中就采用了凍的方式，1月份就讓犯罪嫌疑人穿一件單衣對其進(jìn)行審訊。第二是在規(guī)定的辦案場所外取得的供述應(yīng)當(dāng)排除。其中最典型的規(guī)定就是2012年刑訴法規(guī)定的訊問犯罪嫌疑人一般應(yīng)當(dāng)在看守所進(jìn)行，如果是在看守所以外進(jìn)行的話應(yīng)當(dāng)排除。第三個(gè)就是未依法對訊問過程進(jìn)行全程錄音錄像取得的供述應(yīng)當(dāng)排除。2012年刑訴法規(guī)定對可能判處無期徒刑以上刑罰的案件，以及其他重大犯罪案件必須同步錄音錄像。此外，按照最高檢的司法解釋的規(guī)定，檢察院偵辦的所有的職務(wù)犯罪案件都必須進(jìn)行同步錄音錄像，對這些案件如果沒有同步錄音錄像的話，所取得的供述應(yīng)當(dāng)予以排除。

2017的2月17號，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于全面推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實(shí)施意見》，這個(gè)意見第24條對非法證據(jù)排除的范圍規(guī)定了兩種情況，第一種情況是重復(fù)以前的規(guī)定，也就是規(guī)定對于法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)對訊問過程錄音錄像的案件，公訴人沒有提供訊問錄音錄像的，供述應(yīng)當(dāng)予以排除；第二種情況是新增的，規(guī)定訊問錄音錄像存在選擇性錄制、剪接、刪改等情形的，供述應(yīng)當(dāng)予以排除。這是口供應(yīng)當(dāng)排除的第五種情況。

6月27日關(guān)于嚴(yán)格排除非法證據(jù)的新規(guī)定又增加了幾種情況。而且新增的幾種情況是針對實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)的問題規(guī)定的，具有非常重要的實(shí)踐意義。

6月27日的新規(guī)定第2條規(guī)定“采取毆打、違法使用戒具等暴力方法或者變相肉刑的惡劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述，應(yīng)當(dāng)予以排除。”這一條規(guī)定了兩種情況，第一種情況是采用毆打，也就是典型的刑訊逼供的方式獲得的口供應(yīng)當(dāng)予以排除；有突破的是第二種情況，也就是違法使用械具，這一點(diǎn)在中國實(shí)踐中很常見。1996年刑訴法實(shí)施以后，實(shí)踐中將嫌疑人打得頭破血流的案件在不斷地減少，大多數(shù)都是采用比較隱性的手段進(jìn)行刑訊，一種方式是疲勞審訊，還有一種方式是違法使用械具，比如將雙手銬上向后吊起，腳尖在地上腳跟不在地上；再如把雙手雙腳拷在一起再吊起來的“烤全羊”；又如雙手向前吊起來，另一只腳向后吊起來的“嫦娥奔月”，等等，像這些違法使用械具的方式獲得的口供按照新的司法解釋的規(guī)定必須予以排除。

6月27日的新規(guī)定第3條規(guī)定：“采用以暴力或者嚴(yán)重?fù)p害本人及其近親屬合法權(quán)益等進(jìn)行威脅的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述，應(yīng)當(dāng)予以排除?！睂?shí)踐當(dāng)中非法取證最常見的方式有四種：刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙，刑訴法只明確規(guī)定刑訊逼供獲得的口供應(yīng)當(dāng)予以排除，對威脅、引誘、欺騙獲得的口供是否必須排除，都沒有作出明確規(guī)定。6月27日的新規(guī)定明確規(guī)定采用威脅的方式獲得的口供應(yīng)當(dāng)予以排除具有重要意義。尤其值得肯定的是，該條所規(guī)定的威脅不僅包含暴力威脅，而且包含對嫌疑人及其家人的合法權(quán)益進(jìn)行威脅的精神脅迫。實(shí)踐中最常見的就是關(guān)押，偵查人員聲稱如果犯罪嫌疑人不如實(shí)供述，把他的妻子抓起來，把他的兒子抓起來。很多嫌疑人在這種情況下都配合認(rèn)罪。他覺得他自己被打死都不違背事實(shí)供認(rèn)有罪，但是他作為一個(gè)男人，作為一個(gè)父親，就算被冤枉了，也不能讓自己的妻子、孩子受牽連。這種情況是在實(shí)踐中，尤其是貪污賄賂犯罪案件中很常見。所以6月27日的新規(guī)定能夠?qū)@種方式作出規(guī)定，值得高度肯定。

6月27日的新規(guī)定第4條又增加了一種方式：“采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，應(yīng)當(dāng)予以排除?！敝链?，嫌疑人、被告人供述的排除增加到八種情況。

另外，對于證人證言、被害人陳述的排除也增加了一種情況。以前只規(guī)定以暴力、威脅方式獲得的證人證言、被害人陳述應(yīng)當(dāng)排除，6月27日的新規(guī)定第6條增加規(guī)定以限制人身自由的方式獲得的證人證言、被害人陳述也應(yīng)當(dāng)排除。以限制人身自由的方式獲得的證人證言、被害人陳述在中國實(shí)踐中非常常見，最典型的是趙作海案件當(dāng)中趙作海的妻子以及被認(rèn)為和趙作海、趙振裳有不正當(dāng)關(guān)系的杜金惠，都被抓了。一個(gè)關(guān)了一個(gè)多月，一個(gè)關(guān)了三個(gè)多月。那么按照新的規(guī)定，他們的證言是應(yīng)當(dāng)予以排除的。

第三個(gè)問題是非法證據(jù)排除的證明責(zé)任。前面的專家做了非常好的介紹，辯方只有很輕的啟動排非程序的初步證明責(zé)任，只要能夠提供一定的證據(jù)、線索來說明可能是以刑訊逼供等非法取證手段獲取證據(jù)就應(yīng)該啟動排非程序。最終承擔(dān)證明取證程序是否合法的責(zé)任的是由公訴機(jī)關(guān)，公訴機(jī)關(guān)證明不到法定的要求，達(dá)不到事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分的程度，就應(yīng)當(dāng)排除。值得肯定的是，最近幾年司法解釋在這個(gè)問題上進(jìn)行了完善。以前實(shí)踐當(dāng)中控方證明取證程序合法采用最多的方式是開情況說明，也就是偵查機(jī)關(guān)出具證明，說經(jīng)調(diào)查了解，本案偵查人員對犯罪嫌疑人的訊問完全遵守法律程序，沒有刑訊逼供等非法取證行為，特此證明，蓋一個(gè)公章送到法院，就被認(rèn)為履行了證明責(zé)任。對情況說明的使用，司法解釋一直在進(jìn)行限制。2017年2月17號最高法院頒布的《關(guān)于全面推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實(shí)施意見》規(guī)定，現(xiàn)在不可以采用情況說明來證明取證合法性?！秾?shí)施意見》第25條規(guī)定：“現(xiàn)有證據(jù)材料不能證明證據(jù)收集合法性的，人民法院可以通知有關(guān)偵查人員出庭說明情況。不得以偵查人員簽名并加蓋公章的說明材料替代偵查人員出庭?！边@一條把情況說明給廢掉了，是一個(gè)重大進(jìn)步。此外，該《實(shí)施意見》規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，偵查人員不出庭說明情況，不能排除以非法方法收集證據(jù)情形的，對有關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除?！苯裉煳覀冇懻摰陌讣瑐刹槿藛T是沒有出庭的，而且現(xiàn)有材料強(qiáng)有力地說明存在刑訊逼供，檢察院又沒有拿出強(qiáng)有力的證據(jù)證明訊問程序合法，那么口供和相關(guān)證言是必須排除的。

我想說的第四個(gè)問題就是，本案三名證人其實(shí)是行賄人，都沒有被追究刑事責(zé)任，按照《刑法修正案（九）》的規(guī)定，這是錯(cuò)誤的。因?yàn)椤缎谭ㄐ拚福ň牛肥站o了對行賄人從寬處罰的幅度?！缎谭ㄐ拚福ň牛吠ㄟ^以前，《刑法》規(guī)定，行賄人在被追訴前主動交代行賄事實(shí)的，可以減輕或免除處罰，實(shí)踐當(dāng)中大多數(shù)都免除處罰了；但是《刑法修正案（九）》對此進(jìn)行了修改，規(guī)定此種情況通常是可以從輕、減輕處罰，只有三種特殊情況下才可以減輕、免除處罰：第一是犯罪較輕的，第二是對偵破重大案件起到關(guān)鍵作用的，第三是有重大立功表現(xiàn)的。就目前了解的情況來看，這三個(gè)人不存在上述三種情況，應(yīng)當(dāng)被追究刑事責(zé)任。那么為什么沒有被追究刑事責(zé)任？我覺得很有可能是因?yàn)樗麄兣浜限k案人員提供了虛假的證言，所以辦案人員對他們網(wǎng)開一面。因此，我覺得本案事實(shí)有重大疑問，如果沒有調(diào)查清楚的話，不應(yīng)當(dāng)判處被告有罪。

我想說的最后一個(gè)問題就是本案違反了各國證據(jù)法、包括我國證據(jù)法的一項(xiàng)基本原則：口供補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則?？诠┭a(bǔ)強(qiáng)規(guī)則的基本含義是：如果只有口供證明被告人有罪，必須有其他證據(jù)補(bǔ)充證明口供的可信性。本案看起來有很多證據(jù)，但是其他證據(jù)只能證明三個(gè)行賄人所從事的業(yè)務(wù)活動在被告人的管轄范圍之內(nèi)，因而可能牟取利益。而受賄罪的關(guān)鍵是什么？收受賄賂。對收受賄賂這一點(diǎn)，從目前的證據(jù)來看，只有兩種證據(jù)能夠證明這一點(diǎn)：一是被告人在紀(jì)委階段的有罪供述，以及此后一些零星的供述；其次是三個(gè)行賄人所謂的證言。而這兩種證據(jù)實(shí)質(zhì)上都是口供，因?yàn)樾匈V和受賄是共同犯罪。共同犯罪當(dāng)中非常典型的一種叫對合犯。對合犯就是指必須有兩個(gè)以上的人實(shí)施相對應(yīng)的行為才能成立的共同犯罪。對合犯有三種：第一種是雙方都構(gòu)成犯罪，而且罪名相同，比如重婚罪、代替考試罪，等等；第二種是雙方都構(gòu)成犯罪，但是罪名不同，最典型的就是行賄受賄；第三種是一方構(gòu)成犯罪，另一方不構(gòu)成犯罪。共犯的口供還是口供，主流觀點(diǎn)認(rèn)為僅有共犯的口供是不能定罪的。因?yàn)楣卜傅目诠O可能虛假：一是可能在犯罪之前串通，二是偵查人員可能刑訊逼供、誘供、指供，導(dǎo)致口供相同。尤其是在賄賂犯罪案件中，辦案人員先逼行賄人，再逼受賄人，然后再把行賄人另案處理，把他的口供作為證言使用，這完全是瞞天過海，實(shí)際上就是完全依據(jù)口供定罪，違反了口供補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則。

好了，就講到這兒。謝謝大家。

張中（中國政法大學(xué)證據(jù)科學(xué)研究院副院長、教授）

感謝易延友教授的邀請，很榮幸能夠參加這次研討會。這次研討會非常及時(shí)，也非常必要。非法證據(jù)排除既是理論問題又是實(shí)踐問題，剛才大家對新規(guī)定的評價(jià)，不管是“八大亮點(diǎn)”還是“九大敗筆”，還是“十分無聊”，但它畢竟是在進(jìn)步，是對刑事訴訟法規(guī)定的細(xì)化，將原來規(guī)定不明確的，把它解釋清楚。

從我國訴訟發(fā)展史來看，79年刑訴法對非法取證的態(tài)度是明確的，也是堅(jiān)決的，就是嚴(yán)禁刑訊逼供，禁止用威脅、引誘、欺騙等非法手段收集證據(jù)，只是后來越來越強(qiáng)調(diào)通過這些非法手段收集的證據(jù)應(yīng)當(dāng)如何處理，能不能作為定案根據(jù)，這個(gè)態(tài)度是越來越明朗，對非法的手段的規(guī)定也越來越精細(xì)。新的規(guī)定更全面，從偵查到審查起訴，到辯護(hù)，到審判，甚至延伸到了二審程序、再審程序。對這個(gè)問題，我們從正面來看，它確確實(shí)實(shí)表明了我們現(xiàn)在司法改革的方向，但也存在一些問題。對于這些問題，當(dāng)前的司法改革會不斷地去解決。結(jié)合今天的主題，我想講三個(gè)問題：一是非法證據(jù)排除規(guī)則與當(dāng)前以審判為中心的訴訟制度改革的關(guān)系問題；二是審判前主動排除非法證據(jù)問題；三是談一下非法證據(jù)排除的舉證責(zé)任問題。

首先講第一個(gè)問題。最近幾年的刑事司法改革主要是圍繞以審判為中心訴訟制度改革展開的。從十八大四中全會的《決定》到最高人民法院《第四個(gè)五年改革綱要》，改革的目標(biāo)就是保證法庭說了算，或者說是法官說了算，以及怎么保證法庭說了算。四中全會《決定》以審判為中心的訴訟制度改革，有一個(gè)主體的思想，就是防止證據(jù)帶病進(jìn)入法庭。從收集到保管到移送，直到法庭審判，防止非法證據(jù)進(jìn)入法庭審判，保證法官形成一個(gè)正確的心證。事實(shí)上在四中全會之前，最高人民法院已經(jīng)公布了《第四個(gè)五年改革綱要》，但有的提法與四中全會的提法不一致，后來又修正了，在修正的改革意見里強(qiáng)調(diào)了“四個(gè)法庭”的問題，就是“證據(jù)質(zhì)證在法庭、案件事實(shí)查明在法庭、訴辯意見發(fā)表在法庭、裁判理由形成在法庭?！边@“四個(gè)在法庭”核心意思也就是法庭說了算，證據(jù)能不能用，被告人有沒有罪，定什么罪判什么刑，法庭起到實(shí)質(zhì)性的決定作用。我個(gè)人認(rèn)為排除非法證據(jù)也應(yīng)該在法庭，而不應(yīng)該在法庭之外。

在這里涉及到兩個(gè)問題，一個(gè)就是審判前非法證據(jù)的主動排除，這個(gè)問題下面會專門講。另外一個(gè)問題就是庭前會議能不能排除非法證據(jù)，無論是12年刑訴法的規(guī)定還是最近的這個(gè)新規(guī)定，都很明確、甚至是作為一個(gè)重要的內(nèi)容，想通過庭前會議排除非法證據(jù)保證庭審的不間斷進(jìn)行。對于這種做法，我個(gè)人是不贊同的。庭前會議有兩大基本功能，第一個(gè)是整理爭點(diǎn)，第二個(gè)是固定證據(jù)?？梢栽谕デ皶h解決的證據(jù)應(yīng)該是雙方?jīng)]有爭議的證據(jù)；有爭議的，不應(yīng)該在庭前會議中解決，應(yīng)該在法庭庭審中進(jìn)行質(zhì)證。而非法證據(jù)排除，恰恰是控辯雙方爭議最大的證據(jù)，對于非法證據(jù)要不要排除的問題必須在法庭解決。

第二個(gè)要講的就是審判前主動排除非法證據(jù)的問題。這次新規(guī)定特別強(qiáng)調(diào)檢察院在庭前排除非法證據(jù)的主導(dǎo)作用。如偵查階段當(dāng)事人就可以向檢察院提出排除非法證據(jù)，檢察院也可以依職權(quán)主動排除非法證據(jù)，包括在批捕階段、審查起訴階段。對于這個(gè)問題我個(gè)人是有不同意見的，理由有兩個(gè)：一是這樣極有可能導(dǎo)致公安機(jī)關(guān)、檢察院隱瞞證據(jù)。二是侵犯了辯護(hù)律師的閱卷權(quán)。我們知道，律師現(xiàn)在的取證能力很有限，很多律師寄希望通過閱卷找到控方的證據(jù)漏洞，審判前主動排除非法證據(jù)就意味著存在重大非法嫌疑的證據(jù)可能不入卷，不入卷辯護(hù)律師看什么？想看的證據(jù)恰恰都被過濾掉了，這對刑事辯護(hù)而言是致命的。案件所有的證據(jù)材料都要入卷，都要移送到法院，保證律師能夠看到全卷。我們說“露巧不如藏拙”，審判前主動排除非法證據(jù)就是藏拙，這是我們要反對的。

第三個(gè)問題，非法證據(jù)排除的證明責(zé)任問題。剛才胡銘教授談的很全面，我都贊同，但還有一些需要注意，我在這里提出來。首先，在司法審判階段排除非法證據(jù)，除了當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人可以申請排除外，還存在法院依職權(quán)排除的問題。其次，對于被告人的非法證據(jù)排除的初步責(zé)任問題?！胺刹粡?qiáng)人所難”，在很多情況下，如果把非法證據(jù)排除的初步責(zé)任交給被告人或者其辯護(hù)律師，那么在很多情況下可能是勉為其難。比如說有的被告人帶著600多度的眼鏡，到里面之后眼鏡被取掉，啥都看不見、看不清，是誰問我我都不知道，時(shí)間點(diǎn)也都混亂了，這時(shí)你讓他提供訊問人員、訊問地點(diǎn)、訊問的方式等等線索，他根本提供不了。再次，非法證據(jù)排除的舉證責(zé)任倒置給了公訴人。有人說這種倒置有可能會導(dǎo)致一種空心化，如果本案中確實(shí)沒有刑訊逼供和非法取證，他怎么來證明沒有非法取證？就像一個(gè)人沒有犯罪，你非要讓他證明沒犯罪一樣。所以有人提出非法證據(jù)舉證責(zé)任倒置有可能導(dǎo)致很多公訴人證明不能。但我個(gè)人不這么認(rèn)為，為什么？因?yàn)閭捎嵢∽C過程，類似于一個(gè)行政程序，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)單方面管理嫌疑人。在這種情況下，偵查機(jī)關(guān)就像行政機(jī)關(guān)一樣，在履行職務(wù)的時(shí)候不受第三方的制約。為什么在行政訴訟程序中可以搞舉證責(zé)任倒置，對偵查取證行為就不能夠搞舉證責(zé)任倒置呢？事實(shí)上，偵查人員和公訴人完全有機(jī)會，而且有能力來證明其取證行為的合法性，比如剛才提到的錄音錄像，只要保證錄音錄像的完整性就可以證明取證行為是否合法。當(dāng)然我們現(xiàn)在錄音錄像制度存在很多問題，比如自審自錄的問題，能不能交給第三方？再比如現(xiàn)在研究的偵押分離問題，律師在場以及偵押人員出庭作證都可以很好的解決取證合法性的證明問題。

與此緊接相關(guān)的另外一個(gè)問題就是證明到什么程度才能卸除公訴人的證明責(zé)任？這就涉及到非法證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)問題。按照規(guī)定能夠“確定”是非法的，就排除相關(guān)證據(jù)。那么什么是能夠“確定”呢？就是要有足夠的證據(jù)，要達(dá)到排除合理懷疑的程度，才能夠證明取證的合法性。另外一個(gè)就是“可能存在”刑訴法第54條規(guī)定情形的，也要排除相關(guān)證據(jù)。存在刑訊逼供嫌疑的或者不能排除刑訊逼供嫌疑的，就要排除，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)非常高。對檢察院來講，可能存在很大困難，證明合法性要達(dá)到確實(shí)的程度，如果排除不了合理懷疑，事實(shí)上就認(rèn)定取證是非法的。對于這個(gè)問題，有人提出來，這個(gè)程序上的問題，他和證明被告人有罪的標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)該一樣，應(yīng)該降低標(biāo)準(zhǔn)。對此，我有不同意見。我認(rèn)為不能降低，為什么不能降低？這個(gè)完全可以從防止公權(quán)力濫用的角度來理解。要保證公權(quán)力行使的正當(dāng)性，防止刑訊逼供，保證司法裁判建立在沒有污點(diǎn)的證據(jù)之上，應(yīng)當(dāng)提高，而不是降低證明標(biāo)準(zhǔn)。

最后我還想談一個(gè)問題，就是排除非法證據(jù)和宣告被告人無罪的關(guān)系問題。事實(shí)上，易教授在《中國社會科學(xué)》發(fā)表的論文當(dāng)中，他研究了一萬多個(gè)案例，這些案例當(dāng)中到底有多少案件因排除非法證據(jù)而直接宣告被告人無罪？剛剛永生教授提到可能沒有。排除非法證據(jù)和宣告無罪到底是什么關(guān)系呢？俗話說“面條里邊不能有兩只蟲子”，什么意思呢？就是吃面條的時(shí)候發(fā)現(xiàn)一只蟲子就會把面條倒掉，而不會去找第二只、第三只。所以，同樣的道理，在司法實(shí)踐中，為了保證司法的純潔性，只要有證據(jù)證明偵查機(jī)關(guān)濫用權(quán)力，非法取證，不管被告人事實(shí)上是否有罪，就應(yīng)該直接宣告被告人無罪，而沒有必要繼續(xù)查下去了。如果排除非法證據(jù)，不影響最后的定罪量刑，排除非法證據(jù)就失去意義。我們刑訴法中有一個(gè)重要的制度，即補(bǔ)充偵查，如果排除了證據(jù)之后，通過補(bǔ)充偵查做一份合理合法的證據(jù)就能夠保證控訴證據(jù)的合法性，就意味著排除非法證據(jù)并不能影響案件的處理結(jié)果，非法證據(jù)排除規(guī)則就喪失了應(yīng)有的作用。

好，謝謝大家。

何成兵（浙江警官職業(yè)學(xué)院副教授）

大家好！非常感謝清華大學(xué)證據(jù)法研究中心的邀請。

在課堂上我非常負(fù)責(zé)任地告訴我們的學(xué)生，無論你們將來從事什么樣的工作一定要依法辦案，一定要把案子辦得經(jīng)得起法律的考驗(yàn)，為中國的法制建設(shè)作出一份自己的貢獻(xiàn)，我主要說下面幾個(gè)觀點(diǎn)：第一，小小的提醒，看守所歸公安局直管，是上下級關(guān)系，完全聽從公安局的意志來行使。第二，有一個(gè)遺憾，一審判決書把公訴機(jī)關(guān)和紀(jì)委、法院和檢察院之間互相配合的緊密關(guān)系，表白得過于暴露。為什么這樣說呢？在這份判決書里面，在公訴機(jī)關(guān)提交的證據(jù)材料里面，被告人于2015年1月28日被市委組織部通知談話，后被市紀(jì)委調(diào)查人員帶到紹興辦案點(diǎn)被采取雙規(guī)措施，配合組織講清已掌握或未掌握的犯罪事實(shí)。從舉證責(zé)任來說，有沒有犯罪是檢察院的事情，不能再這樣直白得表白。

還有一個(gè)就是在判決中，法院的一審認(rèn)定里面千方百計(jì)給公訴機(jī)關(guān)證據(jù)不足打圓場、打掩護(hù)。幾個(gè)行賄人，他們的行賄的時(shí)間、地點(diǎn)、數(shù)額都提供出來了，但是里面關(guān)鍵的一點(diǎn)：如此巨大的行賄款，它的來源沒有任何交代。法院打圓場說，因?yàn)?010年到2014年這么長時(shí)間了，已經(jīng)記不起來了，記得不清了，但是行賄人行賄用的塑料袋是什么顏色的他都能交代得很清楚，這么重要的事情，他怎么可能時(shí)間長了記不起來？第二，被告人沒有供述款項(xiàng)的去向，檢察院和法院也沒有查明，不知道。法院又開始再次打圓場了，貨幣是流通物，種類物易于轉(zhuǎn)移，在被告人未供述的情況下確實(shí)難查?？铐?xiàng)的去向不明確，就這么稀里糊涂的說，只要行賄人說了有385萬，他現(xiàn)在也記不清，款項(xiàng)到哪兒去查不清楚。查不清楚這個(gè)案子還能作為證據(jù)來使用??？這是一個(gè)非常遺憾的地方。所以將來法學(xué)院的學(xué)生到了政法系統(tǒng)，判決書一定要寫得更精妙一點(diǎn)。希望每一個(gè)法律人員都能夠依法辦案，讓我們的法治建設(shè)走得更快、更好。

謝謝！

伍雷（山東成思律師事務(wù)所律師）

謝謝易教授的邀請。我這是主動報(bào)名的，為什么呢？浙江是我的一個(gè)傷心地，我曾經(jīng)做過臺州的案子。譬如浙江臺州（職務(wù)犯罪喊冤）哀鴻一片，其中也有我為之辯護(hù)的案子。

對兩院三部頒布的這個(gè)新規(guī)定，陳瑞華教授作出了肯定的評價(jià)，毛立新律師作出了否定的評價(jià)，我想這可能是代表了兩種聲音：一種是學(xué)界，學(xué)界是贊揚(yáng)的；一種聲音是實(shí)務(wù)界，實(shí)務(wù)屆可能對這個(gè)東西已經(jīng)完全放棄希望了。一個(gè)刑事案件碰到這個(gè)問題（冤案得不到糾正）的時(shí)候，你會發(fā)現(xiàn)法官對于最高院的規(guī)則可能分析不深刻，到另一個(gè)案子還是不深刻，第三個(gè)案子還是不深刻，到最后我們終于明白了，法官什么都懂。他也受到過良好的法學(xué)教育，他和律師也是一樣理性的人、具有法學(xué)背景的人，為什么對一個(gè)是非界限非常分明的問題，法官的判決和律師的辯護(hù)竟然產(chǎn)生那么激烈的沖突呢？我想這不僅僅是非法證據(jù)排除問題，實(shí)際上是一個(gè)執(zhí)法者道德、良心的問題，也就是說我們首先應(yīng)該培養(yǎng)的不是懂非法證據(jù)排除的法官，而是應(yīng)當(dāng)具有職業(yè)良心的一個(gè)人。他要有自己的尊嚴(yán)，如果我判錯(cuò)這個(gè)案子，我會寢食難安。但其實(shí)現(xiàn)實(shí)不是這樣的。

非法證據(jù)排除規(guī)則給我的印象是已經(jīng)在法庭上異化成什么樣了？我們專家寄予厚望的一個(gè)制度，已經(jīng)異化成排除辯護(hù)人的一項(xiàng)制度了。我們辯護(hù)人，往往苦口婆心，我們提供了大量的證據(jù)，甚至偵查階段的所有同步錄音錄像偵查人員（威脅、逼供、直接制造假口供的錄音）我們都一個(gè)字一個(gè)字地打出來（因?yàn)樗蛔屛覀儚?fù)制）。我們的檢察官在錄像里直接就威脅被告人，你如果不按照我說的交代，明天就帶著警車直接到你兒子上學(xué)的那個(gè)學(xué)校抓你兒子，而且具體到說你必須交代十萬還是二十萬。但是我們即使提供這些東西，也不進(jìn)入非法證據(jù)排除，或者仍然說辯護(hù)人提供證據(jù)不足。在這樣一種情況下，非法證據(jù)排除這樣一個(gè)美好的制度已經(jīng)演變成了排除律師有效辯護(hù)的制度了。法庭經(jīng)過審理審理，這些證據(jù)都不是非法證據(jù)，因此律師辯護(hù)是沒有道理的，因此我們法院這樣的判決是順理成章的。

所以我說非法證據(jù)也好，刑事訴訟也好，我們的制度本應(yīng)是在追求一種公正的判決。但任何制度都需要人去踐行，比如說今天研討的這個(gè)案子發(fā)生在紹興，易延友教授，還有明勇，我認(rèn)為是中國最優(yōu)秀的刑事辯護(hù)律師了，可能仍然得不到一個(gè)好的結(jié)果。那么說僅靠律師還不可以，今天開會的有一百個(gè)人，包括專家學(xué)者、實(shí)務(wù)部門，如果一百個(gè)人每個(gè)人都幫他呼吁或者寫一封信，給紹興中院院長，給浙江高院院長，是不是會有效果？為什么上次易延友教授寫的那篇文章讓我引起共鳴，因?yàn)樗痉ㄈ绻还?，最終它一定是走向人民辯護(hù)或者人民審判。如果司法不公，一定要進(jìn)入人民的審判，一定要將其置于更大的法庭，讓全社會關(guān)注這個(gè)冤案，使冤情大白于天下。如果辯護(hù)人的聲音得不到法律的重視，得不到法庭地采納，辯護(hù)人就一定要把聲音傳達(dá)到社會上，去爭取民眾的支持。

謝謝！

虞仕?。ㄕ憬_炫律師事務(wù)所律師、主任）

大家上午好！今天非常榮幸受易教授邀請來參加這個(gè)研討會，我是抱著一個(gè)學(xué)習(xí)的心態(tài)來參加的。剛才兩個(gè)單元下來，聽了各位專家學(xué)者和律師的分享也有點(diǎn)體會，跟大家交流一下。大家可能已經(jīng)看出來了，就前天兩院三部出臺的非法證據(jù)排除規(guī)則，評價(jià)呈現(xiàn)兩極分化。一個(gè)是學(xué)者，還有一個(gè)是我們律師。剛才明勇也說了，他覺得十分無聊，我的感覺跟他們一樣，不過如此。昨天我還跟群友們在開玩笑，說這個(gè)盡管已經(jīng)到了夏天，這個(gè)規(guī)則一出臺，叫春的聲音又是一片呀！可能和學(xué)者真的有一定的區(qū)別，我覺得真的是不過如此。剛才陳教授也介紹了一下出臺的背景，我們也可以想象這是在一種什么樣的情況之下出臺的。我跟群友還說了一句，沒有律師參與的這樣一種非法證據(jù)排除規(guī)則的出臺，就是耍流氓。參加的都是最高院的、最高檢的、公安部的，當(dāng)然名義上還有個(gè)司法部。司法部也有可能就是全國律協(xié)有幾個(gè)人去參加，不過我不知道他們說的話人家聽進(jìn)去多少。

我們說從10年非法證據(jù)排除到現(xiàn)在，有什么長進(jìn)？我們一直在刑辯一線的最有感覺。非法證據(jù)排除規(guī)則剛剛出臺的時(shí)候，大家是很興奮的。但說實(shí)話整個(gè)這么幾年，有幾個(gè)案件？而現(xiàn)在又整這樣一個(gè)規(guī)則出臺，正如大家說的有很多問題。大家看著好了，“上有政策，下有對策很快下面有很多應(yīng)對措施出來。最典型的，證人通過視頻作證，現(xiàn)在有些地方竟然作為一個(gè)經(jīng)驗(yàn)在推廣。就是證人出庭作證，到了法院卻不到庭作證，而是通過視頻作證。法律規(guī)定證人出庭作證的目的是什么？就是通過當(dāng)庭接受質(zhì)證、詢問，便于法庭查清案情。視頻作證只能說是一個(gè)例外，實(shí)在是不能出庭或者有特別需要的可以作為一種例外。但是現(xiàn)在各地有競相仿效之勢。

回到兩高三部的這個(gè)排非規(guī)則，正式出臺的比之前的征求意見稿又退了一大步，所以我覺得不過如此，我不覺得它會起到一個(gè)多么多么大的作用。我們馬上面臨的是監(jiān)察體制改革，我不知道這樣一個(gè)規(guī)定，對以后監(jiān)察委員會能起什么作用。事實(shí)上我們在職務(wù)犯罪當(dāng)中，最多的問題就是出現(xiàn)在紀(jì)委。剛才大家還說紀(jì)委和檢察院銜接的問題，其實(shí)職務(wù)犯罪案件，很多都是檢察院和紀(jì)委合辦的，只是手續(xù)上不同而已。所以我覺得通過這么多年的努力，搞了這么一個(gè)東西還是很令人失望的。

其實(shí)要真正解決問題，我覺得一個(gè)很簡單很簡單的辦法，就是讓律師在場不就行了嗎？解決了律師在場權(quán)，嫌疑人從一開始接受審問就讓律師在場，很多問題都解決掉了。所以根本的問題還是想不想解決問題。

回過頭來說，既然我們是搞實(shí)務(wù)的，也不是說他搞出這么多東西，我們就不要關(guān)注。我們要關(guān)注，而且事實(shí)上我們在實(shí)務(wù)中要怎么把它用好。我們在辦案過程中，也有一些體會。比如如何在同步錄音錄像中發(fā)現(xiàn)問題、如何要求證人出庭等方面，有機(jī)會再交流。

這是我的一點(diǎn)體會。有的地方可能很不成熟，歡迎批評指正。謝謝大家！

奚瑋（安徽師范大學(xué)訴訟法研究所所長、法學(xué)院教授）

時(shí)間不早了，我就簡單的談一下。之前大家都談了，教授們也都談了。對于新的嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定，我認(rèn)為進(jìn)步是有的。但研討個(gè)案的話，我們就要談?wù)勊牟蛔?。它的不足在哪里，大家看一下新?guī)定的第四條和第五條吧，舉一個(gè)例子，有個(gè)案件，偵查機(jī)關(guān)在沒有任何合法手續(xù)的情況下將犯罪嫌疑人非法拘禁了六天。犯罪嫌疑人說這六天里受到了刑訊逼供，但是他沒有證據(jù)。這個(gè)犯罪嫌疑人送看守所前，偵查人員威脅他如果你翻供、不老實(shí)交代，就會把你帶回來。然后這個(gè)人到看守所后就做了原來的供述。那么這種供述按照新規(guī)定的第五條，只有采用刑訊逼供的方法，使他做出了供述，然后又作出了相同的重復(fù)供述，才能排除。但是這個(gè)案子的話因?yàn)橹爸皇欠欠ň薪筒慌懦貜?fù)供述。所以這個(gè)規(guī)定很多律師、學(xué)者說看上去很美，實(shí)際上很尷尬。這不是沒有道理的。這是第一點(diǎn)。第二點(diǎn)，好幾年前我就在會議上提出過，我們國家規(guī)定訊問時(shí)同步錄音錄像，為什么不規(guī)定全程同步錄音錄像，僅僅是訊問時(shí)的錄音錄像呢？從你被紀(jì)委帶走，從你被偵查機(jī)關(guān)帶走，送看守所前，24小時(shí)全程同步錄音錄像，偵查機(jī)關(guān)就很難非法取證。什么問題都解決了，哪需要不斷出臺排除規(guī)定。就發(fā)表這些。謝謝！