○沈秋云

　　《合同法》第114條第2款規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少?！比绾闻卸ㄟ`約金過高，最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》（下稱《解釋（二）》）明確：當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的30%的，一般可以認定為《合同法》第114條第2款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。在審判實踐中，由于對自由裁量權的理解與行使存在多種觀點，使得法官在處理這類問題時顯得較為棘手。

　　實踐中有以下幾種做法：一是參照最高院有關預期付款違約金的標準，并以此為標準乘以4倍計算違約金。采用這種操作方法的觀點認為，最高人民法院對民間借貸的利率作出了一個最高額的限定，該限定與違約金過高的限定存在相近的法律價值取向，即對當事人自由約定利率或者違約金的強制性調整，防止高利貸或者過高違約金得利的情況產生。二是以守約方實際的損失來確定違約金的數(shù)額。這種觀點認為，違約金是一種違約的救濟手段，主要目的在于保證守約方的利益，使得守約方在利益受到侵害時能得到有效的賠償。三是以遲延給付一年的賠償額不超過欠付的本金為限予以調整。最高法院《關于逾期付款違約金應當按照何種標準計算問題的批復》是根據違約金的補償性，以當事人的直接損失為準，即參照中國人民銀行逾期貸款利率的規(guī)定。但是我們應當看到，如按照該批復解決違約金過高調整的問題，事實上就不存在約定違約金的概念，無法體現(xiàn)違約金的懲罰性功能。因此，為充分保護守約方的利益，違約金賠償范圍應當包括守約一方除利息損失之外部分可得利益的喪失。四是以不超過造成損失的30%為調整標準。該裁量標準的法律依據為《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，當事人約定的違約金超過造成損失的30%的，一般可以認定為“過分高于造成的損失”。

　　最高法院《解釋（二）》的出臺實施，是在國際金融危機的沖擊進一步蔓延，對實體經濟的影響可能進一步加深的經濟大環(huán)境下相應產生的。在審理各類合同糾紛的案件過程中，為了保障大局穩(wěn)定，在企業(yè)遭遇經濟困境時，發(fā)揮司法穩(wěn)定功能顯得尤為重要，這也就不難理解為何當事人主張約定的違約金過高，請求法院可以適當予以減少這樣的司法解釋應運而生。然而，法律有其嚴肅性，在私法領域，一向遵循當事人意思自治，契約自由的理念。筆者認為，法律的調整功能不應過多的干預。對違約金過高的調整應當采取抗辯權發(fā)生說，法院不應當主動審查違約金條款。根據民訴法“不告不理”的原則，法院審理案件時根據原告提出的訴訟請求和被告提出的答辯意見進行審理，對當事人沒有主張的訴訟請求或者反駁意見，應當視為權利人自愿行使處分權，放棄其應有的權利。同時，一般情況下，違約金條款是當事人自愿達成的約定，因違約金過高而請求法院調整是當事人的一項抗辯權，法院一般不應直接代權利人行使權利，主動審查違約金條款。當然，在違背社會公德，或者約定的違約金明顯有違法律的公平原則等情況下，法院可以主動進行調整以維護經濟的正常運轉。

　　司法實踐中，往往會出現(xiàn)只要違約方提出調整請求，法院即對違約金進行調整的情形。需要明確的是，當事人應當舉證證明因其違約行為給對方造成的實際損失的范圍，從而證明約定的違約金過高，即提出違約金過高而要求法院予以調整的一方當事人應當負舉證責任。約定違約金的積極意義在于對損失的預定，免除糾紛發(fā)生后當事人對損失進行舉證的繁瑣。當事人對違約金進行調整時，該當事人就應當承擔起對違約損失進行舉證的責任。以違約所造成的損失為參考，才能正確得出約定的違約金是否過高的結論。