案情

    原告A公司與被告B公司有業(yè)務(wù)關(guān)系。2013年7月22日，雙方簽訂還款協(xié)議一份，被告B公司確認(rèn)結(jié)欠A公司20.8萬元，于同年10月20日前付清。同時雙方約定B公司未按期付清欠款的，應(yīng)另行承擔(dān)違約金10萬元，屆時不得以任何理由提出該違約金過高，同時放棄向司法機(jī)關(guān)申請降低違約金的請求權(quán)。協(xié)議簽訂后，被告未按期付款，原告遂提起訴訟。訴訟過程中，圍繞放棄違約金調(diào)整權(quán)的約定是否有效，雙方當(dāng)事人發(fā)生了爭議。

    分歧

    針對放棄違約金調(diào)整權(quán)約定的效力，存在兩種不同觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)基于民事權(quán)利的可處分性，認(rèn)為該約定有效；一種觀點(diǎn)基于違約金調(diào)整權(quán)的訴權(quán)性質(zhì)，認(rèn)為該協(xié)議無效。

    評析

    合同法第一百一十四條第一款規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少?！庇扔幸蓡柕氖牵绻?dāng)事人在合同中約定放棄違約金調(diào)整請求權(quán)，這種約定是否有效呢？法律對此沒有明確規(guī)定，司法實(shí)踐中也存在爭論。本文認(rèn)為，這種約定無效，一旦當(dāng)事人反悔，通過反訴或者抗辯的方式，請求法院依照合同法第一百一十四條第一款規(guī)定調(diào)整違約金的，法院應(yīng)予支持。

    其一，違約金調(diào)整申請權(quán)是具有公法性質(zhì)的請求司法保護(hù)的權(quán)利，當(dāng)事人約定放棄對法院沒有拘束力。分析“放棄違約金調(diào)整請求權(quán)約定”之效力的邏輯起點(diǎn)，在于對違約金調(diào)整申請權(quán)性質(zhì)的分析和界定，只有對這種特殊請求權(quán)的性質(zhì)有一個清晰的界定和認(rèn)識之后，才能判斷當(dāng)事人可否放棄這種權(quán)利。從理論上講，當(dāng)事人的民事權(quán)利至少應(yīng)該包括兩個層次：民法上的請求權(quán)和民事訴訟法上的訴權(quán)。請求權(quán)是指權(quán)利人請求他人為特定行為的權(quán)利。請求權(quán)的權(quán)利人須通過義務(wù)人的作為或不作為，才能實(shí)現(xiàn)其權(quán)利。訴權(quán)是一種要求司法裁判的權(quán)利，因而相對于當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利而言，訴權(quán)是一種程序性權(quán)利，是國家賦予當(dāng)事人保護(hù)自己民事權(quán)益的一種手段。按照我國臺灣學(xué)者史尚寬先生的觀點(diǎn)，請求權(quán)與訴權(quán)不同，訴權(quán)為保護(hù)請求權(quán)，請求權(quán)雖常與訴權(quán)相隨，然訴權(quán)為公權(quán)，促成國家司法權(quán)之發(fā)動，而請求權(quán)則為私權(quán)也。按照合同法第一百一十四條第一款的規(guī)定，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加或適當(dāng)減少違約金，這種請求權(quán)并非請求義務(wù)人作為或不作為，而是在違約金條款發(fā)生爭議時，當(dāng)事人擁有請求司法機(jī)關(guān)裁判以維護(hù)自己合法權(quán)益的權(quán)利。從這個意義上講，違約金調(diào)整申請權(quán)不是民事實(shí)體法意義上的請求權(quán)，而是民事訴訟法意義上的訴權(quán)。按照19世紀(jì)后半葉開始流行的“公法訴權(quán)說”的觀點(diǎn)，訴權(quán)實(shí)際上并不是原告對被告的請求權(quán)，而是原告對法院的請求權(quán)，體現(xiàn)的是當(dāng)事人和法院的關(guān)系。訴權(quán)，對于當(dāng)事人而言，是實(shí)現(xiàn)權(quán)利的手段，是一種潛在的權(quán)限。但是對于法院而言，當(dāng)事人擁有訴權(quán)，則意味著法院有啟動司法保護(hù)的可能性，于法院而言則是一項(xiàng)職能。當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利，但是不能約定排斥法院的司法介入。因此，放棄違約金調(diào)整請求權(quán)的約定無效，對法院沒有拘束力。

    其二，違約金調(diào)整的司法介入蘊(yùn)含了“合同自由”與“合同正義”相結(jié)合的公共政策，當(dāng)事人放棄違約金調(diào)整申請權(quán)的約定，可能導(dǎo)致違約金條款異化成為一方壓榨另一方的工具，違背公平、誠實(shí)信用、公序良俗等基本原則?！昂贤杂伞笔呛贤ǖ撵`魂和精髓，但是自由不是沒有邊界的，否則“合同正義”將蕩然無存。就當(dāng)事人約定的違約金而言，無論是賠償性違約金還是懲罰性違約金，都應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守，這是合同嚴(yán)守原則的當(dāng)然要求。但過分的合同自由,也會帶來不適當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，會使違約金條款異化成為一方壓榨另一方的工具。有法官結(jié)合實(shí)際辦案經(jīng)驗(yàn)指出：不僅在民間借貸合同中，在買賣合同及建設(shè)工程施工合同中，也經(jīng)常出現(xiàn)當(dāng)事人約定此類的“天價違約金”，有的超過銀行利率幾十倍，甚至上百倍。非違約方其實(shí)就是利用其優(yōu)勢地位和對方急于簽訂合同的迫切心情，以懲治違約之名，行非法獲取暴利之實(shí)。一些違約金過高的借貸合同，甚至被指有變相“高利貸”的嫌疑。因而，對于違約金的數(shù)額，不應(yīng)當(dāng)完全放任，合同法第一百一十四條第二款正是這種精神的體現(xiàn)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理民商事合同案件的指導(dǎo)意見》（法發(fā)〔2009〕40號）第7條則更進(jìn)一步規(guī)定：“在當(dāng)前企業(yè)經(jīng)營狀況普遍較為困難的情況下，對于違約金數(shù)額過分高于違約造成損失的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法規(guī)定的誠實(shí)信用原則、公平原則，堅(jiān)持以補(bǔ)償性為主、以懲罰性為輔的違約金性質(zhì)，合理調(diào)整裁量幅度，切實(shí)防止以意思自治為由而完全放任當(dāng)事人約定過高的違約金?！笨梢姡`約金調(diào)整的司法介入蘊(yùn)含了“合同自由”與“合同正義”相結(jié)合的公共政策，不容當(dāng)事人作為締約內(nèi)容予以放棄。

    其三，放棄違約金調(diào)整請求權(quán)約定無效論的實(shí)踐論證。據(jù)中國法院網(wǎng)2007年11月5日的報(bào)道：原告杭鑫公司與被告萬和公司有業(yè)務(wù)關(guān)系，同年5月22日，雙方簽訂還款協(xié)議一份，被告萬和公司確認(rèn)結(jié)欠杭鑫公司20.8萬元，于同年6月20日前付清。同時雙方約定萬和公司未按期付清欠款的，應(yīng)另行承擔(dān)違約金10萬元，屆時不得以任何理由提出該違約金過高，同時放棄向司法機(jī)關(guān)申請降低違約金的請求權(quán)。協(xié)議簽訂后，被告未按期付款，原告遂提起訴訟。江蘇省蘇州市虎丘區(qū)人民法院判決該約定違反公平原則而無效，并酌情降低違約金標(biāo)準(zhǔn)為同期貸款利息的1.3倍。盡管本案是個案，但在一定程度上，也顯示出司法實(shí)務(wù)界對放棄違約金調(diào)整請求權(quán)約定的立場與態(tài)度。

    亞當(dāng)·斯密曾說：“一種法律在初成立時，都有其環(huán)境上的需要，并且，使其合理的，亦只是這種環(huán)境?！北M管本文傾向于認(rèn)為，放棄違約金調(diào)整請求權(quán)的約定無效。但是社會生活總是在不斷流變的，更何況植根于違約金調(diào)整請求權(quán)背后的職權(quán)主義與當(dāng)事人主義、合同自由與合同公正等理念本身也是充滿張力且隨著時代變遷而不斷發(fā)展或者說此消彼長的。因此，本文的認(rèn)知注定難以是這個程序法與實(shí)體法、公法與私法相交織的復(fù)雜問題上的終結(jié)，只可能是一個拋磚引玉的開始。

    （作者單位：最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所）