引言：

最高人民法院關(guān)于房地產(chǎn)先后頒布了三個司法解釋，現(xiàn)在所要講的這個司法解釋是2005年6月頒布的。

現(xiàn)在最高院在審理關(guān)于房地產(chǎn)案件時有三個司法解釋：一是關(guān)于土地使用權(quán)，二是關(guān)于建設(shè)工程（2004月10月頒布，2005年1月1日施行），三是關(guān)于商品房買賣（2003年4月頒布，2003年6月1日開始施行）。現(xiàn)在司法實踐中各級人民法院辦理房地產(chǎn)案件基本上按照這三個司法解釋操作。

今天主要講第一個司法解釋：《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》。

《解釋》一共28條，其主要內(nèi)容分為三部分：

（一）土地使用權(quán)出讓合同糾紛；

（二）土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛；

（三）合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛。

一、《解釋》的主要內(nèi)容

（一）土地使用權(quán)出讓合同糾紛

第1條：土地使用權(quán)出讓合同

“本解釋所稱的土地使用權(quán)出讓合同，是指市、縣人民政府土地管理部門作為出讓方將國有土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)讓與受讓方，受讓方支付土地使用權(quán)出讓金的協(xié)議?！?/p>

第2條：開發(fā)區(qū)管理委員會出讓土地行為的處理

“開發(fā)區(qū)管理委員會作為出讓方與受讓方訂立的土地使用權(quán)出讓合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。

本解釋實施前，開發(fā)區(qū)管理委員會作為出讓方與受讓方訂立的土地使用權(quán)出讓合同，起訴前經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門追認(rèn)的，可以認(rèn)定合同有效?！?/p>

第3條：協(xié)議出讓土地價格的確定

“經(jīng)市、縣人民政府批準(zhǔn)同意以協(xié)議方式出讓的土地使用權(quán)，土地使用權(quán)出讓金低于訂立合同時當(dāng)?shù)卣凑諊乙?guī)定確定的最低價的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定土地使用權(quán)出讓合同約定的價格條款無效

當(dāng)事人請求按照訂立合同時的市場評估價格交納土地使用權(quán)出讓金的，應(yīng)予支持；受讓方不同意按照市場評估價格補足，請求解除合同的，應(yīng)予支持。因此造成的損失，由當(dāng)事人按照過錯承擔(dān)責(zé)任?！?/p>

第4條：對未辦理批準(zhǔn)手續(xù)合同的處理

“土地使用權(quán)出讓合同的出讓方因未辦理土地使用權(quán)出讓批準(zhǔn)手續(xù)而不能交付土地，受讓方請求解除合同的，應(yīng)予支持?！?/p>

第5條：土地出讓金的調(diào)整

“受讓方經(jīng)出讓方和市、縣人民政府城市規(guī)劃行政主管部門同意，改變土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途，當(dāng)事人請求按照起訴時同種用途的土地出讓金標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整土地出讓金的，應(yīng)予支持。”

第6條：對擅自改變土地用途合同的處理

“受讓方擅自改變土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途，出讓方請求解除合同的，應(yīng)予支持。”

（二）土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛

第7條：土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同

“本解釋所稱的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，是指土地使用權(quán)人作為轉(zhuǎn)讓方將出讓土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓于受讓方，受讓方支付價款的協(xié)議。”

第8條：未辦理權(quán)屬變更登記的合同有效

“土地使用權(quán)人作為轉(zhuǎn)讓方與受讓方訂立土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同后，當(dāng)事人一方以雙方之間未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)為由，請求確認(rèn)合同無效的，不予支持?！?/p>

第9條：未取得土地使用權(quán)證的轉(zhuǎn)讓合同的效力認(rèn)定

“轉(zhuǎn)讓方未取得出讓土地使用權(quán)證書與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，起訴前轉(zhuǎn)讓方已經(jīng)取得出讓土地使用權(quán)證書或者有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府同意轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。”

第10條：一地數(shù)轉(zhuǎn)合同的處理原則

“土地使用權(quán)人作為轉(zhuǎn)讓方就同一出讓土地使用權(quán)訂立數(shù)個轉(zhuǎn)讓合同，在轉(zhuǎn)讓合同有效的情況下，受讓方均要求履行合同的，按照以下情形分別處理：

（一）已經(jīng)辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的受讓方，請求轉(zhuǎn)讓方履行交付土地等合同義務(wù)的，應(yīng)予支持；

（二）均未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，已先行合法占有投資開發(fā)土地的受讓方請求轉(zhuǎn)讓方履行土地使用權(quán)變更登記等合同義務(wù)的，應(yīng)予支持；

（三）均未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，又未合法占有投資開發(fā)土地，先行支付土地轉(zhuǎn)讓款的受讓方請求轉(zhuǎn)讓方履行交付土地和辦理土地使用權(quán)變更登記等合同義務(wù)的，應(yīng)予支持；

（四）合同均未履行，依法成立在先的合同受讓方請求履行合同的，應(yīng)予支持。

未能取得土地使用權(quán)的受讓方請求解除合同、賠償損失的，按照《中華人民共和國合同法》的有關(guān)規(guī)定處理。”

第11條：劃撥土地轉(zhuǎn)讓未經(jīng)批準(zhǔn)的無效

“土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。但起訴前經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效?！?/p>

第12條：劃撥土地轉(zhuǎn)為出讓土地的糾紛處理

“土地使用權(quán)人與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)，起訴前經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府同意轉(zhuǎn)讓，并由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，土地使用權(quán)人與受讓方訂立的合同可以按照補償性質(zhì)的合同處理。”

第13條：劃撥土地直接轉(zhuǎn)讓的糾紛處理

“土地使用權(quán)人與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)，起訴前經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府決定不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并將該劃撥土地使用權(quán)直接劃撥給受讓方使用的，土地使用權(quán)人與受讓方訂立的合同可以按照補償性質(zhì)的合同處理?！?/p>

（三）合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛

第14條：合作開發(fā)房地產(chǎn)合同

“本解釋所稱的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當(dāng)事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議?！?/p>

第15條：房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)

“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。

當(dāng)事人雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。但起訴前當(dāng)事人一方已經(jīng)取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)或者已依法合作成立具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。”

第16條：劃撥土地未經(jīng)批準(zhǔn)合作開發(fā)的無效

“土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，以劃撥土地使用權(quán)作為投資與他人訂立合同合作開發(fā)房地產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。但起訴前已經(jīng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效?！?/p>

第17條：增加投資數(shù)額分擔(dān)比例的確定

“投資數(shù)額超出合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的約定，對增加的投資數(shù)額的承擔(dān)比例，當(dāng)事人協(xié)商不成的，按照當(dāng)事人的過錯確定；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由或者當(dāng)事人的過錯無法確定的，按照約定的投資比例確定；沒有約定投資比例的，按照約定的利潤分配比例確定?！?/p>

第18條：建筑面積減少的分配處理

“房屋實際建筑面積少于合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的約定，對房屋實際建筑面積的分配比例，當(dāng)事人協(xié)商不成的，按照當(dāng)事人的過錯確定；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由或者當(dāng)事人過錯無法確定的，按照約定的利潤分配比例確定。”

第19條：違章建筑不予分配

“在下列情形下，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人請求分配房地產(chǎn)項目利益的，不予受理；已經(jīng)受理的，駁回起訴：

（一）依法需經(jīng)批準(zhǔn)的房地產(chǎn)建設(shè)項目未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府主管部門批準(zhǔn)；

（二）房地產(chǎn)建設(shè)項目未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證；

（三）擅自變更建設(shè)工程規(guī)劃。

因當(dāng)事人隱瞞建設(shè)工程規(guī)劃變更的事實所造成的損失，由當(dāng)事人按照過錯承擔(dān)。”

第20條：建筑面積增加的分配處理

“房屋實際建筑面積超出規(guī)劃建筑面積，經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府主管部門批準(zhǔn)后，當(dāng)事人對超出部分的房屋分配比例協(xié)商不成的，按照約定的利潤分配比例確定。對增加的投資數(shù)額的承擔(dān)比例，當(dāng)事人協(xié)商不成的，按照約定的投資比例確定；沒有約定投資比例的，按照約定的利潤分配比例確定?！?/p>

第21條：違章建筑損失的承擔(dān)

“當(dāng)事人違反規(guī)劃開發(fā)建設(shè)的房屋，被有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府主管部門認(rèn)定為違法建筑責(zé)令拆除，當(dāng)事人對損失承擔(dān)協(xié)商不成的，按照當(dāng)事人過錯確定責(zé)任；過錯無法確定的，按照約定的投資比例確定責(zé)任；沒有約定投資比例的，按照約定的利潤分配比例確定責(zé)任?！?/p>

第22條：利潤分配比例的確定

“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定僅以投資數(shù)額確定利潤分配比例，當(dāng)事人未足額交納出資的，按照當(dāng)事人的實際投資比例分配利潤?！?/p>

第23條：房屋預(yù)售款不得充抵投資

“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人要求將房屋預(yù)售款充抵投資參與利潤分配的，不予支持。”

第24條：名為合作實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓

“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同?！?/p>

第25條：名為合作實為房屋買賣

“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只分配固定數(shù)量房屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋買賣合同?！?/p>

第26條：名為合作實為借款

“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定數(shù)額貨幣的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為借款合同?！?/p>

第27條：名為合作實為租賃

“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只以租賃或者其他形式使用房屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋租賃合同?！?/p>

（四）其他

第28條：解釋的實施。

“本解釋自2005年8月1日起施行；施行后受理的第一審案件適用本解釋。

本解釋施行前最高人民法院發(fā)布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準(zhǔn)?！?/p>

二、律師辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓案件應(yīng)注意的操作問題

（一）關(guān)于土地使用權(quán)出讓合同糾紛應(yīng)注意的操作問題

1．解釋對土地使用權(quán)出讓的指導(dǎo)思想是，土地使用權(quán)出讓人雖是縣級以上人民政府土地管理部門，是行政管理單位，但其簽訂的出讓合同是作為民事主體實施的民事法律行為，行政主管部門成為合同的民事主體。如發(fā)生糾紛，行政主管部門也就成為民事訴訟主體，按出讓合同的約定承擔(dān)民事權(quán)利義務(wù)。

2．土地使用權(quán)出讓行為作為民事法律關(guān)系，其中交織有行政法律關(guān)系，解釋按平等主體的法律關(guān)系作出相應(yīng)規(guī)定：

（1）解釋第2條規(guī)定，開發(fā)區(qū)管委會是行政下屬單位，其作為出讓主體簽訂合同無效。該條規(guī)定，如起訴前獲政府主管部門追認(rèn)可認(rèn)定有效，需注意"追認(rèn)"是民事行為；

（2）解釋第3、4、5條規(guī)定，當(dāng)政府主管部門在土地價格確定、未依法審批土地出讓、規(guī)劃用途調(diào)整等引起糾紛時，糾紛性質(zhì)具有民事和行政法律關(guān)系的雙重性，解釋賦予受讓人作為民事主體通過民事訴訟方式解決爭議。

（3）對純行政行為，例如因法定事由主管部門強制收回土地的行政行為，解釋不作規(guī)定，與解釋強調(diào)調(diào)整對象為民事主體的指導(dǎo)思想相一致。

3．既然土地使用權(quán)出讓合同屬于民事法律關(guān)系，則出讓人即便根據(jù)行政主管部門的意志需要取消出讓合同的，除發(fā)生戰(zhàn)爭等涉及國家根本利益的重大變故，出讓人仍應(yīng)對取消出讓合同給受讓人造成的損失承擔(dān)民事責(zé)任。

4．對與土地使用權(quán)出讓合同同時存在的行政法律關(guān)系，律師可根據(jù)案情需要采取先民事后行政，先行政后民事或者邊民事邊行政的不同訴訟策略，使當(dāng)事人取得主動或解決取證的困難，使委托人合法權(quán)益得以有效保護。

（二）關(guān)于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛應(yīng)注意的操作問題

1．解釋第8條規(guī)定，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力不受變更登記手續(xù)的制約，未辦理變更登記的不影響轉(zhuǎn)讓合同的效力，這是轉(zhuǎn)讓合同效力界定的新的司法準(zhǔn)則，務(wù)必引起重視。作此新規(guī)定的依據(jù)是基于以下民法原理：

（1）順應(yīng)物權(quán)變動的債權(quán)契約加交付原則；

（2）符合房地產(chǎn)市場一般先轉(zhuǎn)讓后登記的實際情況；

（3）支持誠信原則，使轉(zhuǎn)讓方不能控制不登記的主動權(quán)。

2．解釋第9條規(guī)定，轉(zhuǎn)讓方無土地使用權(quán)證，其轉(zhuǎn)讓行為不必然無效，符合以下二個條件之一的，應(yīng)認(rèn)定有效：

（1）起訴前轉(zhuǎn)讓方已取得土地使用權(quán)證；

（2）有批準(zhǔn)權(quán)的政府主管部門同意轉(zhuǎn)讓。

接（二）關(guān)于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛應(yīng)注意的操作問題

3．解釋第10條對一地數(shù)轉(zhuǎn)的行為設(shè)定了全新的處理原則，針對不同情況的四項原則具體表現(xiàn)為：

（1）登記原則：由先辦理不動產(chǎn)物權(quán)登記者的受讓人先取得；

（2）占有原則：由先行實際占有投資，開發(fā)的受讓人先取得；

（3）公平原則：由先支付受讓土地款的受讓人先取得；

（4）誠信原則：由合同依法成立在先的受讓人先取得。

4．對轉(zhuǎn)讓合同缺乏生效條件的不直接確認(rèn)無效，而是通過允許補正或以其他判斷標(biāo)準(zhǔn)使之有效或作有效處理：

（1）解釋第11、12條規(guī)定劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓未經(jīng)批準(zhǔn)無效，其補救措施是，只要在起訴前轉(zhuǎn)讓獲得批準(zhǔn)并辦理出讓手續(xù)的，應(yīng)認(rèn)定有效；轉(zhuǎn)讓雙方的合同也隨之有效，其土地轉(zhuǎn)讓的性質(zhì)按補償合同論處；

（2）解釋第13條規(guī)定劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓未經(jīng)批準(zhǔn)，但受讓人具有使用劃撥土地的資格，受讓人以自己的名義在起訴前已辦妥批準(zhǔn)使用手續(xù)的，轉(zhuǎn)讓雙方的合同作有效處理，并認(rèn)定其性質(zhì)為補償合同。

（三）關(guān)于合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛應(yīng)注意的操作問題 00:23:03

1．房地產(chǎn)合作開發(fā)合同無效認(rèn)定的范圍被明顯縮小，按解釋不輕易認(rèn)定合同無效的新規(guī)定，合作開發(fā)合同只有兩種情況可認(rèn)定無效，但均允許其在起訴前補正，補正即有效：

（1）解釋第15條規(guī)定，只有合作雙方均無開發(fā)資質(zhì)的合同無效；

（2）解釋第16條規(guī)定，用于合作開發(fā)的劃撥土地未經(jīng)批準(zhǔn)無效。

接（三）關(guān)于合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛應(yīng)注意的操作問題

2．對有效合作開發(fā)合同在履行過程中當(dāng)事人過錯的或不可歸責(zé)于當(dāng)事人的七種情況作出明確處理規(guī)定：

（1）解釋第17條規(guī)定，對增加合作開發(fā)投資額的責(zé)任分擔(dān)，按過錯大小、投資比例和利潤分配比例三項原則確定；

（2）解釋第18條規(guī)定，對減少房屋實際面積的處理，其程序是先進行協(xié)商；協(xié)商不成按過錯大小確定分配比例，當(dāng)事人無過錯的按利潤分配的相同比例確定；

（3）解釋第20條規(guī)定，對增加房屋實際面積獲政府批準(zhǔn)后，其增加面積和相應(yīng)投資比例的處理程序是，先進行協(xié)商；協(xié)商不成，按原投資比例或者約定利潤分配的比例分擔(dān)；

（4）解釋第19條規(guī)定，對未經(jīng)批準(zhǔn)或未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或擅自變更規(guī)劃許可證的三種違章建筑，歸由行政處理，人民法院不予受理，受理的也駁回起訴；

（5）解釋第21條規(guī)定，對違章建筑被責(zé)令拆除造成的損失，其處理的原則是：先進行協(xié)商；協(xié)商不成，按過錯大小或投資及利潤比例分擔(dān)；

（6）解釋第22條規(guī)定，對合作方未按約定的出資比例投資的，其過錯的承擔(dān)方式為按實際出資額的比例分得相應(yīng)利潤；

（7）解釋第23條規(guī)定，當(dāng)事人未足額出資系違約行為，據(jù)此對合作開發(fā)前提下房屋預(yù)售款的地位界定為非投資款，當(dāng)事人不得以此抵作投資款。

接（三）關(guān)于合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛應(yīng)注意的操作問題

3．對名實不符的四類合作開發(fā)合同性質(zhì)的轉(zhuǎn)性認(rèn)定作出明確規(guī)定：

（1）解釋第24條規(guī)定，名為合作但提供土地一方不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定利益，不屬于固定回報的無效合同，而轉(zhuǎn)性認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同；

（2）解釋第25條規(guī)定，名為合作，但提供資金一方不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只分配約定數(shù)量的房屋，轉(zhuǎn)性認(rèn)定為房屋買賣合同；

（3）解釋第26條規(guī)定，名為合作，但提供資金一方不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定貨幣的回報，轉(zhuǎn)性認(rèn)定為借款合同；