《梁慧星在法官學(xué)院的講座》(一)一、所謂“宅基地買賣案件”
出賣人以違反宅基地禁止買賣的法律法規(guī)為由，請求法院確認合同無效。郊區(qū)農(nóng)村為規(guī)避土地征收制度，以宅基地名義將土地分配給農(nóng)戶建房，以低于商品房的價格出售給城市工薪階層。因房地產(chǎn)價格猛漲，出賣人反悔要求確認無效，開始好些法院死摳法律規(guī)定，支持了出賣人的請求，認定合同無效，判決退房、退款。 后來法官注意到這樣判決不公正，對買受人非常不利，使其無端遭受重大損失，并且判決支持了出賣人背信棄義的行為，與合同法誠信原則相悖。于是改變裁判方案，判決認定買賣合同有效。（實質(zhì)是國家利益和農(nóng)民利益沖突的表現(xiàn)，大體上有一定的手續(xù)，不同于一個農(nóng)民把自己的承包地蓋房，遲早小產(chǎn)權(quán)房要合法化）（認定無效形式上沒有問題，但會導(dǎo)致社會的動蕩以及對買受人的不公平） 認定有效，有無理由？一是采目的性限縮解釋方法，法律法規(guī)禁止買賣“宅基地”，是指農(nóng)戶現(xiàn)在居住的房屋的宅基地，并不包括以“宅基地”名義分配給農(nóng)戶建房出售的土地。二是通過解釋當事人之間的合同性質(zhì)，屬于“房屋買賣合同”未涉及“土地使用權(quán)問題”，這里的宅基地不是物權(quán)法意義上的宅基地，且不是宅基地買賣合同，當然不違反禁止宅基地買賣的法律法規(guī)。退一步，既是認定合同無效，也可以通過適用合同法關(guān)于合同無效的規(guī)則，判決由具有過錯的出賣人承擔買受人遭受的損失，實現(xiàn)個案的工作（北京法院判決，認定買賣合同無效，依合同法58條，買受人的巨大損失依過錯程度分擔，出賣人的目的就達不到） 因法院判決確認買賣合同無效，使違背誠信的出賣人獲得不正當利益，誘使許多人效仿，社會效果當然不好?，F(xiàn)在法院判決駁回出賣人的起訴，維護房屋買賣合同的效力，打消了其他出賣人通過玩弄法律、獲得不當利益的僥幸心理，維護了當事人之間的公平正義，維護了法律秩序，得到好的社會效果。 二、第三人自愿承諾替?zhèn)鶆?wù)人還債 （一）合同雙方約定由第三人履行 合同法第65條規(guī)定：當事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當向債權(quán)人承擔違約責任。 按照本條：雙方約定由第三人履行，第三人實際履行，則債務(wù)人免責；不履行，債務(wù)人不免責（趙薇案，電影學(xué)院與制片人簽訂合同，趙薇未演出） （二）債務(wù)承擔84條 債務(wù)承擔，須經(jīng)債權(quán)人同意，該第三人代替原債務(wù)人成為新債務(wù)人，原債務(wù)人退出債權(quán)債務(wù)關(guān)系，如新債務(wù)人不履行，與原債務(wù)人無關(guān)。 （三）債務(wù)加入：第三人自愿承諾替代債務(wù)人履行債務(wù) 最高法公報2012-5第7頁廣東達寶物業(yè)管理有限公司訴廣東中岱企業(yè)集團有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓合作糾紛案。裁判摘要：合同外的第三人向合同中的債權(quán)人承諾承擔債務(wù)人義務(wù)的，如果沒有充分的證據(jù)證明債權(quán)人同意債務(wù)轉(zhuǎn)移給第三人或者債務(wù)人退出合同關(guān)系，不宜輕易認定構(gòu)成債務(wù)轉(zhuǎn)移，一般應(yīng)認定為債務(wù)加入。第三人向債權(quán)人表明債務(wù)加入的意思后，即使債權(quán)人未明確表示同意，但只要其未明確表示反對或未以行為表示反對，仍應(yīng)當認定為債務(wù)加入成立，債權(quán)人可以依照債務(wù)加入關(guān)系向該第三人主張權(quán)利。 債務(wù)加入：第三人自愿加入，未經(jīng)債權(quán)人同意，不構(gòu)成債務(wù)承擔（84條）原債務(wù)人的債務(wù)并不免除，而自愿加入的第三人與原債務(wù)人，成為共同連帶債務(wù)人。 現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，共同連帶債務(wù)人制度，亦可用于擔保目的，借款合同的擔保人，不以保證人名義與債權(quán)人訂立保證合同，而是作為債務(wù)人與借款人成為共同連帶債務(wù)人，以規(guī)避保證人的抗辯權(quán)。 第三人履行債務(wù)的，原債務(wù)人免責。債權(quán)人有權(quán)單獨起訴該第三人履行債務(wù)，也有權(quán)單獨起訴原債務(wù)人履行債務(wù)，還可以將該第三人和原債務(wù)人作為共同被告。在起訴該第三人不能得到清償或者清償不足之后，還可以在起訴原債務(wù)人。因訴訟時效起算時點不同，債權(quán)人先起訴該第三人未獲得清償，再起訴原債務(wù)人時債務(wù)人可能因訴訟時效經(jīng)過而免責。（加入人的時效起算） （三）第三人履行后可否向債務(wù)人追償 如經(jīng)原債務(wù)人委托（同意），當然可以追償。未經(jīng)原債務(wù)人無委托或者同意，可否追償？一種意見認為純屬自愿行為，未經(jīng)債務(wù)人同意，可以拒絕償還。 行使追償權(quán)的法律根據(jù)： 一是無因管理。債務(wù)人不知道 二是第三人替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)后，當然取代原債權(quán)人的地位，有權(quán)行使原債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)。 三是構(gòu)成債務(wù)加入，加入后成為連帶債務(wù)人，根據(jù)民法通則第87條后段關(guān)于連帶債務(wù)人的規(guī)定，有權(quán)要求原債務(wù)人向自己清償。 四是結(jié)果無異于債務(wù)人無法律上的根據(jù)而獲得不當利益，可根據(jù)民法通則第92條關(guān)于不當?shù)美囊?guī)定，請求債務(wù)人償還。 以上四項任選其一。 三、關(guān)于合同解除 解除情況下，可否使用原來合同的違約金條款？ 三種合同解除：其一協(xié)議解除合同93條第一款，新合同取代舊合同。 其二、約定解除權(quán)93條第二款 其三、法定解除權(quán)： 94條 解除權(quán)的行使：一種方式要起訴，96條 依此規(guī)定，解除權(quán)（約定、法定）之行使，采通知（意思通知）方式，不采訴訟方式，通知到達對方時發(fā)生合同解除的效力。對方不同意解除的，可向法院提起確認之訴（確認解除的效力），法院審查是否有解除權(quán)及行使方式。若審查結(jié)果是肯定的，即判決確認合同自通知到達之時已經(jīng)解除。反之，則判決認定合同并未解除。
依規(guī)定通知到達發(fā)生合同解除的效力，但因?qū)Ψ揭婪ㄌ崞鸫_認之訴，屬于雙方對于合同是否解除發(fā)生爭議，應(yīng)當認為自法院受理案件之時，至法院作出判決，這段時間，合同處于是否解除未定狀態(tài)。一旦判決確認已解除，其解除溯及于通知到達之時；判決未解除，則自始不發(fā)生解除的效力。 關(guān)于解除權(quán)行使方式，規(guī)定通知方式，并不是不可以采訴訟方式。未履行，采通知方式有利；已履行須判決返還、賠償問題，則采訴訟方式有利。解除權(quán)人采起訴方式行使解除權(quán)，對方收到起訴狀副本未表示異議，則法庭應(yīng)認定起訴狀副本送達，發(fā)生解除的效力，這種情形法庭僅依據(jù)第97條就恢復(fù)原則及損害賠償做出判決；對方表示異議的，經(jīng)審查原告有解除權(quán)，則判決解除并依97條判決 解除權(quán)期限95條：第一款 第二款經(jīng)對方合理期限內(nèi)不行使的，解除權(quán)消滅。不通知、不催告怎么辦 權(quán)利失效規(guī)則 人民司法2011年12期33-37頁“合同一方當事人因?qū)Ψ降倪t延履行致使合同目的落空，依法享有法定解除權(quán)。在不具約定或法定除斥期間時，當相對人有正當理由信賴解除權(quán)人不欲再行使解除權(quán)時，則根據(jù)禁止權(quán)利濫用原則，不得再行使解除權(quán)?！薄皶r隔年，令被告以及第三人產(chǎn)生了合理信賴，認為原告已不行使該解除權(quán)?，F(xiàn)原告起訴主張行使解除合同，返還股權(quán)，有為誠實信用原則。”2010青民商終字562號 ？享有解除權(quán)，繼續(xù)接受對方履行，視為放棄解除權(quán)。 96條第一款，異議有無時間限制，合同法解釋二24條彌補了這個漏洞。3個月異議期間。 合同解除與違約責任 關(guān)于解除效果，規(guī)定在合同法97條。無論判決解除合同或者確認合同已經(jīng)解除，均應(yīng)一并判決恢復(fù)原狀（退貨退款）和損失賠償，不能死摳條文，不得要求反訴或另訴。羈束性的合同不可恢復(fù)原狀，一次性的合同可以恢復(fù)原狀。 ？合同解除的損失賠償，可否適用約定的違約金條款 梁慧星：合同法嚴格區(qū)分違約責任的損害賠償，與合同解除的損害賠償。前者賠償履行利益，后者賠償信賴利益（機會損失）。違約金屬于違約損害賠償額之預(yù)定，屬于違約損害賠償。合同違約金條款不同于合同法第57條所謂“獨立存在的有關(guān)解決爭議方法的條款”（僅指仲裁條款）。應(yīng)當肯定，違約金條款因合同解除而當然喪失效力。 最高法公報2010年355-363：廣西桂冠電力股份有限公司與廣西泳臣房地產(chǎn)開發(fā)有限公司房屋買賣合同糾紛案?！昂贤ǖ?7條規(guī)定，---合同解除導(dǎo)致合同關(guān)系歸于消滅，故合同解除的法律效果不表現(xiàn)為違約責任，而是返還不當?shù)美?、賠償損失等形式的民事責任?！?BR>？合同解除的賠償損失，應(yīng)有當事人主張證明，但可否考慮把合同約定的違約金或者違約金的計算方法作為計算合同解除的損失賠償?shù)膮⒖迹勺鳛橛嬎愕膮⒖迹?BR>梁慧星：區(qū)分違約責任賠償可得利益，與合同解除賠償機會損失（實際損失），在商事合同有重要意義，在一般民事合同并沒有實質(zhì)差別，如買房合同。鑒于此，審理商事合同，應(yīng)當嚴格區(qū)別違約損害賠償與合同解除的損失賠償，而對于一般民事合同，區(qū)分違約的損害賠償與合同解除的損失賠償，并不那么重要，將合同約定的違約金條款作為計算合同解除的損失賠償額的參考，并無不妥。但此與認為合同解除后原違約金條款仍然有效，可以適用約定違約金，是不同。 四、買賣合同解釋第2條：預(yù)約合同 第二條【買賣預(yù)約規(guī)則】當事人簽訂認購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔預(yù)約合同違約責任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。（針對在市場交易活動中存在形形色色的預(yù)約，諸如認購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、允諾書、備忘錄等預(yù)約的法律效力，明確承認其獨立契約效力，固定雙方交易機會，制裁惡意預(yù)約人。） （一）預(yù)約 預(yù)約與本約，訂立預(yù)約是為了在一定期間內(nèi)訂立本約。 單方預(yù)約與雙方預(yù)約 單方預(yù)約，僅一方享有預(yù)約權(quán)，有預(yù)約權(quán)一方一經(jīng)表示訂立買賣合同本約的意思，相對方必須對此承諾而成立買賣合同本約。 雙方預(yù)約，雙方均有要求對方履行訂立買賣合同本約義務(wù)的權(quán)利，均負有應(yīng)對方要求訂立本約的義務(wù)。 （三）第2條規(guī)定的是雙方預(yù)約 （四）如何區(qū)分買賣預(yù)約與買賣本約 （1）標準之一：是否須另外訂立買賣合同？ 應(yīng)依當事人的意思，通觀合同全部內(nèi)容，直接根據(jù)合同內(nèi)容就可交房、付款，是本約，不是預(yù)約。若從合同約定，須另行訂約才能完成，則是本約 （2）標準二：交貨付款義務(wù)是否直接發(fā)生？ （3）標準三：違約時對方作何請求？ |
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