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問： X商貿有限公司在其住所地以外設立了一個超市開展經(jīng)營活動（無需要前置許可）。超市的人員是公司的職工，負責人也是公司任命的，掛有X商貿有限公司XX超市的招牌，經(jīng)營額已有2萬多元，但未辦理分公司營業(yè)執(zhí)照。對于如何處罰，辦案人員、法制人員意見都不一致，有一下幾種意見： 1、因掛有“X商貿有限公司XX超市”的招牌，應當按《公司法》第二百一十條“未依法登記為有限責任公司或者股份有限公司，而冒用有限責任公司或者股份有限公司名義的，或者未依法登記為有限責任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限責任公司或者股份有限公司的分公司名義的，由公司登記機關責令改正或者予以取締，可以并處十萬元以下的罰款。” 但問題是，是誰在“冒用分公司名義”呢？超市職工冒用顯然不對；公司冒用分公司名義也感覺不妥，而且掛出的招牌并無“分公司”字樣。 2、另一種意見認為適用《無照經(jīng)營查處取締辦法》進行處罰，認為違反了該辦法第四條(二)項“無須取得許可證或者其他批準文件即可取得營業(yè)執(zhí)照而未依法取得營業(yè)執(zhí)照，擅自從事經(jīng)營活動的無照經(jīng)營行為；”按第十四條給予處罰。 但是對處罰誰仍然有爭議，有的認為應該處罰公司，有的認為應當處罰超市，難以統(tǒng)一意見。 我的問題是：應當如何定性？如何正確適用法律？應該處罰誰？ 答：1、“擅自設立分支機構”這個概念是從80年代施行的《企業(yè)法人登記管理條例》沿用來的。在當下，凡是非按照《法人條例》規(guī)定的程序、條件設立的企業(yè)，就不要使用這個概念了。因為按《法人條例》設立的企業(yè)都是全民、集體企業(yè)。必須經(jīng)過企業(yè)的主管部門批準并持批文到工商部門辦理登記，未經(jīng)主管部門批準、工商登記而設立、包括分支機構的，就叫“擅自設立”。且《法人條例》中的公司，不是《公司法》中的公司。在工商內部說“擅自設立分支機構”都能理解是什么意思，但在法律界說，其意思就會相去甚遠； 2、冒用公司、分公司的行為多發(fā)生在非公司企業(yè)、個體戶冒用、謊稱自己是公司、分公司，“冒用”的主體是很好確定的。對于公司自己設立的分公司未辦理登記的行為，不能定性為公司"冒用分公司名義"，由于定性錯誤，所以你無法確定是誰在“冒用”。當然，也存在有公司宣稱自己開了多少家分公司而實際沒有的問題，這屬于“虛假宣傳”的范圍，也不是公司冒用分公司名義； 冒用公司、分公司名義的行為不需要有經(jīng)營的證據(jù)，只需要取得在法律文件上、合同里、在對外宣傳中、包括名片之類的宣稱是公司、分公司的證據(jù)，就可以依據(jù)公司法210條處罰了； 公司的分支機構沒有使用“分公司”字樣，而是以超市、經(jīng)營部等等的問題，是我們混淆了企業(yè)名稱中的組織形式與法律意義上的分公司的概念。 《公司登記管理條例》第四十五條定義的分公司是：“指公司在其住所以外設立的從事經(jīng)營活動的機構?！?/span> 只要符合這個定義，無論名稱中的組織形式叫超市也好、經(jīng)營部也好，都屬于法律意義上的分公司，而并不需要有“分公司”字樣； 3、按《無照經(jīng)營查處取締辦法》處理是正確的，但你的法律關系沒有理順： 行政處罰的原則是誰實施了違法行為就處罰誰，不搞連帶責任。那么，我們就要分析是誰在違法、違反了什么法？ 我們常說的“違法”，指的是當事人違反了法律規(guī)定的應當履行的義務、包括不得作為的禁止性規(guī)定。 公司設立分公司未登記的行為，違反的是《公司登記管理條例》第47條規(guī)定，即“公司設立分公司的，應當自決定作出之日起30日內向分公司所在地的公司登記機關申請登記”這是行政法規(guī)規(guī)定公司必須履行的義務，而不是規(guī)定由分公司申請登記。因此，公司未履行法定義務，其違法行為人就是公司而不是分公司； 該行為也不是違反了《無照取締辦法》第四條規(guī)定，第四條是定性條款，對四種行為定性為無照經(jīng)營，另一種定性為違法經(jīng)營行為。義務性條款是第二條，即“任何單位和個人不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定，從事無照經(jīng)營。”這就是當事人違反法定的禁止性不得作為的義務規(guī)定，但第二條的規(guī)定嵌套了另一法律法規(guī)，即當事人違反了什么法律法規(guī)的規(guī)定從事無照經(jīng)營？前面已經(jīng)說了，違反的是《公司登記管理條例》第47條規(guī)定。 4、對該案處罰文書寫作的參考建議： 標題：對XX商貿有限公司在住所外設立經(jīng)營機構未辦理營業(yè)執(zhí)照，從事無照經(jīng)營的處罰決定 也可以不要不要標題。 。。。。。。。。（略） 當事人在住所地以外的X地設立超市、從事經(jīng)營活動的行為，應當按照《公司登記管理條例》第47條“公司設立分公司的，應當自決定作出之日起30日內向分公司所在地的公司登記機關申請登記”申請登記辦理營業(yè)執(zhí)照，而當事人在長達x日的時間里未向所在地登記機關申請登記、辦理營業(yè)執(zhí)照就從事經(jīng)營活動，其行為違反了《無照經(jīng)營查處取締辦法》第二條“任何單位和個人不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定，從事無照經(jīng)營。”的規(guī)定，構成《無照經(jīng)營查處取締辦法》第四條（二）項“無須取得許可證或者其他批準文件即可取得營業(yè)執(zhí)照而未依法取得營業(yè)執(zhí)照，擅自從事經(jīng)營活動的無照經(jīng)營行為”。依據(jù)《無照經(jīng)營查處取締辦法》第十四條。。。。。決定處罰如下：。。。。。。。。 |
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