項(xiàng)目部冒用分公司名義經(jīng)營(yíng)如何適用法律

摘要：

項(xiàng)目經(jīng)理部是工程施工單位為完成某一具體項(xiàng)目的施工而特定成立的管理部門，是一個(gè)臨時(shí)性管理機(jī)構(gòu)，其不具有民事法律行為。因此，不是法律意義上的“其他組織”。

以案說(shuō)法

　　[案情] 2010年3月，連云港工商局連云分局執(zhí)法人員在對(duì)房地產(chǎn)行業(yè)專項(xiàng)檢查中發(fā)現(xiàn)，河北中核巖土工程有限責(zé)任公司 連云港核電項(xiàng)目經(jīng)理部，以自己的名義對(duì)外承攬工程，通過(guò)立案查明了事實(shí)。1999年3月至今，河北中核巖土工程有限責(zé)任公司（當(dāng)事人）為履行江蘇核電有限公司發(fā)包的核電地基處理和其他一系列工程施工合同，在連云港組建了河北中核巖土工程有限責(zé)任公司連云港核電項(xiàng)目經(jīng)理部（以下簡(jiǎn)稱項(xiàng)目經(jīng)理部）。由當(dāng)事人為項(xiàng)目經(jīng)理部在連云港市購(gòu)置了辦公場(chǎng)所，刻制項(xiàng)目經(jīng)理部印章一枚，在連云港核電支行開(kāi)設(shè)了銀行賬戶。項(xiàng)目經(jīng)理部實(shí)行非獨(dú)立核算。

　　2004年3月，當(dāng)事人的項(xiàng)目經(jīng)理部在未經(jīng)工商機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記并領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的情況下，與江蘇核電有限公司簽訂了《專家村（2）西區(qū)小高層PC－500管樁施工合同 ，承接了專家村（2）西區(qū)小高層PC－500管樁施工工程。該合同明確的竣工日期為2004年5月31日，但期間因故停工，直至2009年12月才完全竣工。

　　在上述合同履行期間，當(dāng)事人的項(xiàng)目經(jīng)理部于2008年12月3日作為甲方與乙方中國(guó)核工業(yè)蕪湖基礎(chǔ)工程公司連云港分公司簽訂了《建筑工程樁基施工合同協(xié)議書(shū)》，將江蘇核電站專家村二期檢修公寓基坑支護(hù)及補(bǔ)樁工程以包工不包料的方式分包給乙方，確定的結(jié)算金額共計(jì)人民幣870295.80元，承包人于2010年3月1日收到當(dāng)事人支付的工程進(jìn)度款人民幣750000元。

　　截至2009年12月30日，當(dāng)事人獲取江蘇核電有限公司支付的專家村（2）西區(qū)PC－500管樁樁基工程款計(jì)人民幣2579329.00元。因該工程在施工中出現(xiàn)市場(chǎng)價(jià)格波動(dòng)未獲得違法所得。

　　辦案機(jī)構(gòu)按當(dāng)事人違反《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》（以下簡(jiǎn)稱《辦法》）第2條、《公司法》第211條和構(gòu)成該法第4條第1款第1項(xiàng)所列無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為進(jìn)行定性，依據(jù)《辦法》第14條擬作出罰款20萬(wàn)元人民幣的行政處罰。當(dāng)事人在法定時(shí)間內(nèi)書(shū)面提出申辯。辦案機(jī)構(gòu)依法對(duì)申辯理由未予采信。

　　[定性處罰分歧]：當(dāng)事人認(rèn)為工商機(jī)關(guān)對(duì)其處罰不當(dāng)，應(yīng)予撤銷。申辯理由是：一、公司在工商機(jī)關(guān)已合法取得營(yíng)業(yè)執(zhí)法，按無(wú)照經(jīng)營(yíng)處理公司不當(dāng)；二、項(xiàng)目經(jīng)理部不實(shí)行獨(dú)立核算，施工收益歸公司，項(xiàng)目部沒(méi)有經(jīng)營(yíng)行為。對(duì)外簽訂合同只是公司管理不善，并沒(méi)有違法。

　　工商系統(tǒng)內(nèi)認(rèn)為，在適用法律上，因?yàn)楣痉ㄊ菍ｉT法，《辦法》應(yīng)轉(zhuǎn)制適用專門法，按“冒用有限責(zé)任公司的分公司”進(jìn)行定性處罰。

　　[法律分析]：

　　一、本案項(xiàng)目經(jīng)理部符合分公司的法律特征。根據(jù)《中華人民共和國(guó)公司登記管理?xiàng)l例》第四十六條“分公司是指公司在其住所以外設(shè)立的從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的機(jī)構(gòu)”的規(guī)定，分公司的法律特征有三，第一、分公司是公司設(shè)立的機(jī)構(gòu)；第二、分公司住所是在公司住所之外；第三、分公司是一個(gè)經(jīng)營(yíng)性機(jī)構(gòu)。本案，項(xiàng)目經(jīng)理部是公司設(shè)立的，在住所之外無(wú)可爭(zhēng)議。那么，項(xiàng)目經(jīng)理部是否在經(jīng)營(yíng)？證據(jù)證明，項(xiàng)目經(jīng)理部以自己的名義對(duì)外簽訂了經(jīng)營(yíng)性工程施工合同，以自己的名義對(duì)外分包工程，此工程由公司獲取了利潤(rùn)。那么，分公司不直接收取工程款是否就不是經(jīng)營(yíng)行為？在公司有關(guān)法律法規(guī)中，沒(méi)有對(duì)分公司是否要進(jìn)行獨(dú)立核算方進(jìn)行登記和不需登記的規(guī)定。在現(xiàn)實(shí)中，分公司實(shí)行獨(dú)立核算和由公司統(tǒng)一核算的情形兩者兼而有之，公司財(cái)務(wù)以什么方式核算由其自主決定。本案中，分公司對(duì)外承攬工程獲取了利潤(rùn)，是一個(gè)以贏利為目的的活動(dòng)，因此，分公司的行為應(yīng)認(rèn)定為經(jīng)營(yíng)行為。根據(jù)公司登記有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，項(xiàng)目經(jīng)理部應(yīng)按分公司進(jìn)行登記方可從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。

　　二、本案行政處罰主體應(yīng)為公司。

　　1、項(xiàng)目經(jīng)理部的法律地位。項(xiàng)目經(jīng)理部是工程施工單位為完成某一具體項(xiàng)目的施工而特定成立的管理部門，是一個(gè)臨時(shí)性管理機(jī)構(gòu)，其不具有民事法律行為。因此，不是法律意義上的“其他組織”。

　　2、項(xiàng)目經(jīng)理部違法的行政處罰主體。根據(jù)《行政處罰法》第三條第一款之規(guī)定，行政處罰相對(duì)人為公民、法人、其他組織。項(xiàng)目經(jīng)理部不是法定適格處罰主體。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第四十一條“法人非依法設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，或者雖依法設(shè)立，但沒(méi)有領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)，以設(shè)立該分支機(jī)構(gòu)的法人為當(dāng)事人”之規(guī)定，本案分公司無(wú)照經(jīng)營(yíng)應(yīng)以公司作為處罰主體。

　　三、本案適用法律的法理依據(jù)。

　　1、公司法律法規(guī)中“冒用”的法理概念?！豆痉ā返?11條及《公司登記管理?xiàng)l例》第80條規(guī)定的“冒用有限責(zé)任公司或股份有限公司的分公司名義”，是指未經(jīng)依法登記為有限責(zé)任公司或股份有限公司的分公司而擅自使用分公司名義，既包括無(wú)任何營(yíng)業(yè)執(zhí)照，也包括已依法領(lǐng)取除分公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照之外的其他營(yíng)業(yè)執(zhí)照以分公司名義從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的行為。本案項(xiàng)目經(jīng)理部未經(jīng)注冊(cè)登記而以其名義經(jīng)營(yíng)，顯然是一種“冒用”行為。

　　2、本案違法行為觸犯多部法律?！掇k法》第2條規(guī)定“任何單位和個(gè)人不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定，從事無(wú)照經(jīng)營(yíng)?！边@里的無(wú)照經(jīng)營(yíng)包括有營(yíng)業(yè)執(zhí)照的單位設(shè)立未經(jīng)登記的經(jīng)營(yíng)性機(jī)構(gòu)，因此，本案當(dāng)事人同時(shí)違反《辦法》第2條規(guī)定。

　　《公司法》第211條及《公司登記管理?xiàng)l例》第80條規(guī)定的“冒用”，并非專門調(diào)整無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為，還調(diào)整有營(yíng)業(yè)執(zhí)照但冒用公司或分公司行為。因此，同《辦法》規(guī)范的無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為屬法律交叉競(jìng)合。

　　3、本案適用法律準(zhǔn)確?！豆痉ā返?11條及《公司登記管理?xiàng)l例》第80條與《辦法》同時(shí)規(guī)范無(wú)照經(jīng)營(yíng)，不存在特別法與普遍法的關(guān)系，也就不存在轉(zhuǎn)至適用。對(duì)于同時(shí)構(gòu)成無(wú)照經(jīng)營(yíng)又冒用分公司的行為，應(yīng)分別適用，指出其違法性并實(shí)施處罰。但同種處罰適用幅度最高的法條處罰一次。

　　本案處罰依據(jù)適用《辦法》對(duì)當(dāng)事人更具有懲戒性。