一、 據(jù)以研究的案例

　　甲村委會（以下簡稱甲方）與乙簽訂土地承包合同，并已履行。后甲方與丙公司（以下簡稱丙方）簽訂土地承包合同，將乙承包的同一地塊又發(fā)包給丙方。此前，丙方與乙口頭存在借地關(guān)系，即丙方在乙承包的土地上修建了一條水渠，向乙支付了借地款。甲方與丙方簽訂合同后，丙方向乙要求交付土地，乙不交。丙方將乙種植的作物損毀。乙向法院起訴請求確認(rèn)甲方與丙方簽訂的合同無效，并要求甲方與丙方連帶賠償乙損失。（這是一起真實的案例，為了保守當(dāng)事人的秘密，將當(dāng)事人的名稱和姓名隱去。）

　　二、問題的提出

　　根據(jù)上述案例，提出的問題是：甲方與丙方簽訂的土地承包合同是絕對無效還是相對無效？

　　三、合同的絕對無效與相對無效

　　《中華人民共和國合同法》第52條第2項規(guī)定“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”的合同無效。本案中，甲方與丙方惡意串通，損害乙的利益，甲方與丙方的土地承包合同無效。但基于對《合同法》第52條第2項的不同理解，引發(fā)了甲方與丙方簽訂的土地承包合同是絕對無效還是相對無效的爭議。

　　理論界基于不同的理由，對于《合同法》第52條第2項中的惡意串通，損害第三人利益的合同無效有不同的解釋。歸納起來，主要有兩種觀點：其一，絕對無效。理由是：我國現(xiàn)行合同法上的合同無效制度，是針對嚴(yán)重抵觸、違反合同制度目的的合同而設(shè)立的制度，第52條規(guī)定的無效合同都是法律堅決不許存在的。這與外國的一些立法例承認(rèn)有相對無效的合同有區(qū)別。如此，我國現(xiàn)行法上的合同無效，是絕對無效、自始無效。（崔建遠(yuǎn)：《合同無效與訴訟時效》，載《人院報》 2002年2月22日，第三版。）其二，絕對無效與相對無效。主要理由是：《合同法》第52條第2項中的“損害第三人利益”應(yīng)當(dāng)區(qū)分為損害特定的第三人還是不特定的第三人，如果損害的是不特定的第三人，實質(zhì)上損害的是公共利益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為絕對無效；如果損害的是特定的第三人的利益，則應(yīng)當(dāng)屬于相對無效的合同。（王利明著：《合同法研究》（第一卷），中國人民大學(xué)出版社2002年版，第649頁；王軼：《合同法相關(guān)問題研究》，載王少南主編：《黃河口司法》 2003年增刊，第25頁。）

　　司法實踐中，對于《合同法》第52條第2項的理解與適用，不區(qū)分絕對無效與相對無效，但其效果與相對無效相似。如《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]7號）第10條規(guī)定：“買受人以出賣人與第三人惡意串通，另行訂立商品房買賣合同并將房屋交付使用，導(dǎo)致其無法取得房屋為由，請求確認(rèn)出賣人與第三人訂立的商品房買賣合同無效的，應(yīng)予支持?！痹摋l的法律依據(jù)就是《合同法》第52條第2項。（最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2003年版，第127頁。）對于惡意串通合同無效應(yīng)理解為惡意串通合同在實施串通行為的當(dāng)事人之間無效，但這種無效不應(yīng)對抗善意第三人。（最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2003年版，第132頁。）另外，司法實例認(rèn)為《》第58條第1款第4項（與《合同法》第52條第2項內(nèi)容相同）中的第三人指特定的第三人。（“湖北省針棉織品進(jìn)出口公司訴武漢遠(yuǎn)東房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房預(yù)售合同案”，載最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選》（民事卷，上），中國法制出版社2003年版，第278 -287頁。）

　　筆者認(rèn)為，對上述觀點及司法實務(wù)中的做法進(jìn)行分析應(yīng)首先搞清楚絕對無效和相對無效。絕對無效和相對無效是大陸法系國家無效制度的分類。前者是指法律行為（當(dāng)然包括合同，下同）當(dāng)然、自始、確定不發(fā)生效力，可以由任何人或?qū)θ魏稳酥鲝?。（王澤鑒著：《民法概要》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第136頁；胡長清著：《中國民法總論》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第326頁。）后者則是指一項效力僅局限在兩個人之間的行為，這項行為僅僅相對于某個特定的人才不生效力，相對于其他一切人則是發(fā)生效力，或者法律行為的無效不能對特定的人主張，如不得對善意第三人主張。（[德]迪特爾·梅迪庫斯著：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第375頁；鄭玉波著：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社 2003年版，第445頁。）申言之，只有特定的人才能主張的無效，稱為相對無效。（[日]山本敬三著：《民法講義Ⅰ總則》，解亙譯，北京大學(xué)出版社 2004年版，第212頁。）如《德國民法典》第135條第1款第1句規(guī)定：“針對某一標(biāo)的而進(jìn)行的處分違反僅以保護(hù)特定的人為目的的法定讓與禁止的，該項處分只對這些特定人沒有效力?！痹摋l中的“沒有效力”就是相對無效。（[德]迪特爾·梅迪庫斯著：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第375頁；陳衛(wèi)佐譯注：《德國民法典》，法律出版社2004年版，第41頁注釋[68].）再如《日本民法典》第94條和我國臺灣地區(qū)《民法》第 87條均規(guī)定，表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示的無效，不得對抗善意第三人。由此，絕對無效和相對無效是以無效效果的范圍為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的區(qū)分，絕對無效不以當(dāng)事人之間為限，任何人均可主張其無效。相對無效其法律效果受到限制，僅當(dāng)事人一方方可主張。在兩者的關(guān)系方面講，無效的民事行為，以絕對無效為原則，而以相對無效為例外。（梁慧星著：《民法總論》，法律出版社2001年版，第219頁。）

　　在我國理論上，對于絕對無效的合同，究竟應(yīng)當(dāng)由誰來主張合同無效？一種觀點認(rèn)為無效既然是當(dāng)然無效，既然是絕對無效，那么任何人都可以到法院主張合同無效。（該觀點主要是受大陸法理論的影響，至今還有不少學(xué)者堅持。）一種觀點認(rèn)為原則上說只能由合同當(dāng)事人主張合同無效。主要理由是：其一是由合同的相對性決定的。無效合同盡管不是一個有效的合同，去宣告無效的時候盡管它不是一個有效的合同，但是畢竟它是因為當(dāng)事人就無效問題發(fā)生了爭議，那么在爭議沒有真正解決之前，或者在法院沒有最終宣告合同無效之前，它需要適用合同的相對性規(guī)則。適用合同相對性規(guī)則，就是說只有合同當(dāng)事人才能夠主張合同的權(quán)利和義務(wù)，其他的人不能加入到合同關(guān)系里面來，否則和合同的相對性規(guī)則是不符合的。其次，如果要允許其他人都可以主張合同無效的話，將會損害合同當(dāng)事人的利益。（王利明：《合同無效制度的問題》，載中國民律網(wǎng)。）另一種觀點認(rèn)為任何有利害關(guān)系的人均可主張合同無效。（崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》（第三版），法律出版社2003年版，第72頁。）主要理由是：1.根據(jù)《民事訴訟法》第108條規(guī)定，與本案有利害關(guān)系是提起訴訟的起訴實質(zhì)要件的規(guī)定。這是對行使起權(quán)人資格的要求，也是提起訴訟的人能夠成為原告的條件。（梁書文等主編：《民事訴訟法及配套規(guī)定新釋新解》，人民法院出版社1996年版，第351頁。）2.基于合同的相對性，如果允許沒有利害關(guān)系的第三人任意介入到他人的合同中去，則可能會為一些人尋釁滋事、任意訴訟、濫用訴權(quán)提供機(jī)會，不僅會擾亂正常的交易秩序和合同自由，其導(dǎo)致法院增加訴累，不堪重負(fù)。（王洪亮著：《合同法難點熱點疑點理論研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2000年版，第153頁。）3.理論界和實務(wù)界的許多人認(rèn)為任何人發(fā)現(xiàn)合同包含有無效因素均可以向法院起訴或向仲裁機(jī)關(guān)申請仲裁，只有這樣，才能真正貫徹對無效合同實行國家干預(yù)的原則。這是對無效合同實行國家干預(yù)的誤解。對無效合同實行國家干預(yù)，是指法院、仲裁機(jī)關(guān)或工商行政管理等機(jī)關(guān)對無效合同依法主動干預(yù)，宣告其無效。但上述機(jī)關(guān)對合同無效進(jìn)行主動干預(yù)必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)依照法定程序進(jìn)行。如法院和仲裁機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對自己審理的案件的合同的無效性進(jìn)行審查，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，立即宣布其無效。對無效合同的國家干預(yù)決不意味著任何個人或組織都有提起訴訟請求法院確認(rèn)合同無效的權(quán)利，民事訴訟或仲裁屬于私權(quán)范疇，私權(quán)的行使必須經(jīng)過正當(dāng)?shù)某绦?，必須符合?guī)定的條件。（馬強(qiáng)：《合同關(guān)系以外的第三人能否向法院主張合同無效》，載王利明主編：《判解研究》2004年第1輯。）4.也許有人認(rèn)為，如果不允許第三人以起訴的方式請求宣布合同無效，如果合同當(dāng)事人不主動起訴請求法院確認(rèn)合同無效，那么，生活中將會有大量的無效合同存在而無法宣告其無效。與無效合同無直接利害關(guān)系的合同以外的第三人將對無效合同無能為力，這將使大量的無效合同放任自流。對此，有學(xué)者提出了兩條解決的途徑；第一，與無效合同無直接利害關(guān)系的第三人可以依照《合同法》第127條的規(guī)定，向有關(guān)合同的管理機(jī)關(guān)舉報無效合同，由其對無效合同進(jìn)行處理。第二，在未來修訂《民事訴訟法》時，可以考慮增加公益訴訟的訴訟方式，所謂公益訴訟是與私益訴訟相對而言，是“以促進(jìn)公共利益為建制目的和訴訟條件，案件的利害關(guān)系人甚至任何人均得提起之，訴訟目的往往不是為了個案的救濟(jì)，而是為了督促政府機(jī)構(gòu)或其管理相對人采取某些促進(jìn)公益的法定行為，履行法定義務(wù)，且判決的效力也未必僅限于個人”。（王明遠(yuǎn)：《論環(huán)境行政訴訟與環(huán)境侵害的排除》，載《環(huán)境導(dǎo)報》2001年第1、2期。）由于無效合同具有違法性，損害了社會公共利益，因此，完全可以提起公益訴訟。我國未來的《民事訴訟法》應(yīng)在整合代表人訴訟、檢察機(jī)關(guān)支持起訴制度的基礎(chǔ)上，確立民事訴訟的公益訴訟制度，允許公民、法人、其他組織和檢察機(jī)關(guān)提起確認(rèn)合同無效的公益訴訟。（馬強(qiáng)：《合同關(guān)系以外的第三人能否向法院主張合同無效》，載王利明主編：《判解研究》2004年第1輯。對此，也有反對意見認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)它要維護(hù)社會公共利益所以它可以提出公益訴訟，但問題是公共利益這個概念，它也是一個彈性比較大的概念。公共利益很大程度上是需要法官來解釋、確定的，有一個事后確定的問題，如果法官確定的是它沒有違反公共利益，就會使訴訟當(dāng)事人承擔(dān)了不必要的損害，甚至浪費(fèi)訴訟的資源。所以從各方面考慮都是不恰當(dāng)?shù)?。王利明：《合同無效制度的問題》，載中國民商法律網(wǎng)。）5.司法實務(wù)界也持該觀點。如《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋 [2003]7號）第10條。筆者認(rèn)為任何有利害關(guān)系的人均可主張合同無效的觀點和理由可資借鑒。

　　四、余論

　　由上觀之，我國理論上的合同絕對無效與大陸法上的絕對無效相去甚遠(yuǎn)，而與相對無效意義相近。因此，在我國法上再信守大陸法上的絕對無效與相對無效已無多大理論意義和實踐價值。更何況即使在大陸法上，兩者的界限也是日益模糊。如違反公序良俗的民事行為，本屬于絕對無效，但近年來各國法院已改變態(tài)度，僅承認(rèn)受不利益的一方當(dāng)事人有權(quán)主張其無效。（梁慧星著：《民法總論》，法律出版社2001年版，第219頁。）據(jù)此，筆者認(rèn)為我們應(yīng)當(dāng)堅持這樣的觀點：《合同法》第52條第2項中的第三人利益應(yīng)該指的是特定的第三人利益，不特定第三人利益可以用損害公共利益或者損害公序良俗的條款來解決。當(dāng)事人惡意串通，損害特定第三人利益的合同為無效合同（不區(qū)分絕對無效還是相對無效）。除此之外，如果特定的第三人不主張合同無效，也可以行使《合同法》第74條的撤銷權(quán)，還可以向惡意串通的當(dāng)事人主張侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)。（王利明著：《合同法研究》（第一卷），中國政法大學(xué)出版社2002年版，第650頁。）由此，當(dāng)事人惡意串通損害特定第三人利益時，通常發(fā)生合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合。另外，惡意串通損害特定第三人利益與撤銷權(quán)的行使也可能存在競合同的情形。對此，可以根據(jù)《合同法》第122條及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第30條規(guī)定，由當(dāng)事人選擇惡意串通的當(dāng)事人承擔(dān)合同責(zé)任或者侵權(quán)責(zé)任，也可以選擇適用合同無效制度或者撤銷權(quán)制度來保護(hù)自己的合法權(quán)益。

　　就本案而言，甲方與丙方惡意串通，損害特定第三人乙的合法權(quán)益，甲方與丙方簽訂的土地承包合同無效。乙可以選擇請求宣告甲方與丙方的土地承包合同無效，并在合同無效后，要求甲方與丙方承擔(dān)責(zé)任，也可以選擇請求甲方與丙方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但不能既主張甲方與丙方的土地承包合同無效，又主張侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)。另外，乙也可以選擇適用合同無效制度或者撤銷權(quán)制度來保護(hù)自己的合法權(quán)益。在筆者看來，乙選擇向甲方與丙方主張侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)較為有利。