2013年7月11日，某縣食品藥品監(jiān)管局執(zhí)法人員在對轄區(qū)內(nèi)某酒店進行檢查時，在該酒店食品庫房貨架上發(fā)現(xiàn)有5袋過期預包裝食品保鮮銀杏仁（2012年12月8日生產(chǎn)、保質(zhì)期為6個月）。經(jīng)調(diào)查，這些保鮮銀杏仁是2013年3月9日從合法渠道購入的，為合法食品生產(chǎn)企業(yè)生產(chǎn)，共購進10袋，至檢查時已經(jīng)使用5袋，已使用的5袋無法查清是過期后使用的還是在保質(zhì)期內(nèi)使用的。

在對該酒店進行處理時，出現(xiàn)了兩種不同意見：

第一種意見認為，《食品安全法》第二條第（一）項“食品生產(chǎn)和加工（以下稱食品生產(chǎn)），食品流通和餐飲服務（以下稱食品經(jīng)營）”明確規(guī)定了餐飲服務屬于食品經(jīng)營。關于經(jīng)營的概念，對于餐飲服務來說，從采購、貯存到使用整個環(huán)節(jié)都屬于經(jīng)營行為，不應該分開對待。該酒店食品庫房中貯存過期食品的行為，違反了《食品安全法》第二十八條第（八）項“禁止生產(chǎn)經(jīng)營超過保質(zhì)期的食品”的規(guī)定，應依據(jù)《食品安全法》第八十五條第(七)項“經(jīng)營超過保質(zhì)期的食品”的規(guī)定，給予“沒收違法所得、違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品……直至吊銷許可證”的行政處罰。

第二種意見認為，《食品安全法》第二條明確了餐飲服務屬于食品經(jīng)營，《食品安全法》第四十條規(guī)定：食品經(jīng)營者應當按照保證食品安全的要求貯存食品，定期檢查庫存食品，及時清理變質(zhì)或者超過保質(zhì)期的食品，這是對食品經(jīng)營者貯存和檢查食品的專門規(guī)定。該酒店食品庫房中貯存過期食品的行為，違反了《食品安全法》第四十條的規(guī)定，應依據(jù)《食品安全法》第八十七條第(四)項“未按規(guī)定要求貯存、銷售食品或者清理庫存食品”的規(guī)定，責令改正，給予“警告；拒不改正的，處二千元以上二萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，責令停產(chǎn)停止，直至吊銷許可證”的行政處罰。

筆者同意第二種意見。理由如下：

一、本案能查清的事實是，該酒店食品庫房中發(fā)現(xiàn)過期食品，該食品是從合法渠道購進的，購進時食品在保質(zhì)期內(nèi)，已經(jīng)使用了一部分，但沒有確切證據(jù)證明該酒店將過期食品直接或者經(jīng)過進一步加工后提供給消費者，不能將該酒店的行為定性為“經(jīng)營超過保質(zhì)期的食品”。因此，第一種意見不正確。

二、食品庫房中有過期食品，說明該酒店從業(yè)人員食品安全意識不強，食品安全管理制度沒有落實，沒有定期對庫存食品進行檢查，及時清理超過保質(zhì)期的食品。對這種行為《食品安全法》有專門法條規(guī)定，該行為違反了《食品安全法》第四十條的規(guī)定，應依據(jù)《食品安全法》第八十七條第（四）項的規(guī)定，對該酒店的行為進行處罰。

案例評析：

本案兩種處理意見對當事人違法行為的定性不同，分別屬于質(zhì)量罰和行為罰。適用的法律條款不同，對當事人的處理結果差異很大，這就需要執(zhí)法人員在案件辦理過程中應綜合案件事實和所收集的證據(jù)進行定性，然后作出處罰決定。

有些餐飲經(jīng)營者認為超過保質(zhì)期的食品放在操作間或者庫房不算違法，不能對其實施處罰，只有加工銷售給消費者后才能對其實施處罰，這種觀點是錯誤的。因為餐飲業(yè)的特點是即時制作加工銷售，操作環(huán)節(jié)和影響因素多，是食物中毒和食源性疾病的高發(fā)行業(yè)，因此，國家對餐飲環(huán)節(jié)的食品安全監(jiān)管非常嚴格，食品無論是存放在操作間還是庫房，都必須遵守《食品安全法》的規(guī)定。

在餐飲單位發(fā)現(xiàn)過期食品，應根據(jù)不同情況分別對待。如在烹飪間、涼菜間等操作場所發(fā)現(xiàn)超過保質(zhì)期的食品，應視為正在使用的食品，按違反《食品安全法》第二十八條，依據(jù)《食品安全法》第八十五條的規(guī)定予以處罰；而在庫房發(fā)現(xiàn)超過保質(zhì)期的食品，則應當按違反了《食品安全法》第四十條，依據(jù)《食品安全法》第八十七條之規(guī)定進行處罰。

當然，在餐飲單位什么地點發(fā)現(xiàn)過期食品并不是案件定性的唯一依據(jù)，重要的是收集證據(jù)，查明案件事實。若確認餐飲單位已使用超過保質(zhì)期的食品原料進行加工并出售，如購進時食品已超過保質(zhì)期并已經(jīng)加工使用了一部分，剩余的過期食品不論存放在什么地方，都應按照《食品安全法》第八十五條第(七)項進行處罰。若只是發(fā)現(xiàn)餐飲單位貯存有過期食品，沒有證據(jù)證明已使用并出售，則應按照《食品安全法》第八十七條第(四)項進行處理，因為該法條是《食品安全法》對未按規(guī)定要求清理庫存食品做出的處罰規(guī)定。