（二）指導(dǎo)性案例的簡約化傾向妨礙案例的參考使用

    為達(dá)到統(tǒng)一司法的目的，防止過多細(xì)節(jié)分散執(zhí)法人員的注意力和以細(xì)節(jié)不同為由自由裁量避開或偏離指導(dǎo)性案例，相對于案件原始材料，指導(dǎo)性案例經(jīng)過了一定的抽象和簡化，言簡意賅。最高法院、最高檢察院發(fā)布的刑事指導(dǎo)性案例，大多數(shù)只有一兩千字，最短的只有四百多字，一些可能影響案件處理結(jié)果的細(xì)節(jié)信息沒有在指導(dǎo)性案例中反映出來。以最高法院指導(dǎo)案例12號“李飛故意殺人案”為例，裁判要點指出“被告人犯罪手段殘忍，且系累犯，論罪應(yīng)當(dāng)判處死刑”，其之所以被判處死緩而非死刑立即執(zhí)行，重要原因是“被告人親屬主動協(xié)助公安機(jī)關(guān)將其抓捕歸案，并積極賠償”。顯然“積極賠償”是影響最終量刑結(jié)果的重要因素。但基本案情中陳述，“在本案審理期間，李飛的母親梁某某代為賠償被害人親屬4萬元”。根據(jù)目前的經(jīng)濟(jì)水平，按照一般的理解，在被害人死亡的情況下，賠償4萬元很難被認(rèn)為是“積極賠償”。同時，裁判理由又指出“被害人親屬不予諒解”。在刑事和解沒有達(dá)成的情況下，賠償數(shù)額又如此之低，不免讓人對指導(dǎo)性案例的處理理由產(chǎn)生疑惑。這可能使后案的處理者認(rèn)為只要被告人賠償，無論金額多少，被害人家屬是否諒解，都可以不判處死刑立即執(zhí)行。如果參照最高法院《刑事審判參考》對該細(xì)節(jié)的陳述則更容易認(rèn)同該案的處理結(jié)果，其表述是：被告人母親“梁某對被害人家屬表示同情和理解，愿意代李飛賠償經(jīng)濟(jì)損失，其在每月只有 200多元低保、經(jīng)濟(jì)十分拮據(jù)的情況下，積極向親友借錢，籌措了現(xiàn)金人民幣4萬元交到法院，用于賠償被害人親屬。雖然未完全達(dá)到被害方的賠償要求，但也體現(xiàn)了較大的悔罪誠意”。通過這一陳述，可以看出被告人母親雖僅賠償4萬，但已實屬不易，能充分體現(xiàn)被告人一方悔罪賠償?shù)囊庠?，這為案件從輕處理提供了較好的注解。二者比較，可以看出細(xì)節(jié)對正確把握指導(dǎo)性案例的重要性。當(dāng)前指導(dǎo)性案例案情陳述、裁判理由論證過于簡單，這無疑加大了執(zhí)法人員準(zhǔn)確理解、把握指導(dǎo)性案例的難度，對司法實務(wù)部門的指導(dǎo)意義大打折扣。正如前述檢察官所言，“你們的案件事實跟我們的案件事實看起來差不多，（如果深入分析細(xì)節(jié)）其實完全不一樣，沒有參考意義”。（z市J1檢察官）對細(xì)節(jié)的忽略已影響到司法人員對指導(dǎo)性案例的信任感，而這種信任感無疑是指導(dǎo)性案例得到遵循的基本條件之一。

    （三）指導(dǎo)性案例剛性實施可能性引發(fā)的悖論

    指導(dǎo)性案例的實施具有剛性特點。雖然最高法院和最高檢察院相關(guān)文件中只要求執(zhí)法者“應(yīng)當(dāng)參照”和“可以參考”指導(dǎo)性案例，但這種表述一定程度上是為了避免一些不必要的爭議。就法院指導(dǎo)性案例的剛性約束力效力，除最高法院相關(guān)負(fù)責(zé)人的清晰表述外，{2}一些地方性規(guī)定也可加以佐證，如江蘇省高院《關(guān)于加強(qiáng)案例指導(dǎo)工作的意見》第23條規(guī)定：“上級法院在審理案件過程中，發(fā)現(xiàn)下級法院的裁判違反了相關(guān)指導(dǎo)性案例所依據(jù)的法律、法規(guī)或司法解釋規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依法予以改判或者發(fā)回重審?！边@里之所以沒有直接規(guī)定違背指導(dǎo)性案例予以改判或者發(fā)回重審，對照該意見第21條就比較容易理解，該條規(guī)定，指導(dǎo)性案例“可以作為裁判理由在裁判論證說理中引述，但不能在裁判文書中作為法律依據(jù)直接援引”。顯然，這種表述是基于“政治正確”，指導(dǎo)性案例不同于司法解釋，不屬于“法律”，但對相關(guān)法律、法規(guī)或司法解釋如何理解適用，指導(dǎo)性案例無疑是權(quán)威樣本，違背指導(dǎo)性案例自然就是違背指導(dǎo)性案例所依據(jù)的法律、法規(guī)和司法解釋。這就曲線確立了指導(dǎo)性案例不可違背的地位。雖然最高檢察院《規(guī)定》明確，承辦案件的檢察官認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)適用指導(dǎo)性案例的，報經(jīng)檢察長或者檢察委員會決定即可，但一些省級檢察機(jī)關(guān)規(guī)定，下級檢察機(jī)關(guān)背離指導(dǎo)性案例須報省級檢察機(jī)關(guān)檢察委員會批準(zhǔn)。[4]這基本確立了指導(dǎo)性案例不可違背的地位。

    正如前文調(diào)研結(jié)果所顯示，這種強(qiáng)制性的實施機(jī)制并沒有得到實際的執(zhí)行，但對于辦案人員而言，如果在相關(guān)法律文書中明示處理案件過程中適用或沒有適用某指導(dǎo)性案例，將為當(dāng)事人或上級審視處理決定提供明確準(zhǔn)據(jù)，加大了當(dāng)事人提出異議和上級審查的可能性，這無疑引火燒身，增加辦案負(fù)擔(dān)和風(fēng)險。如果報上級批準(zhǔn)，層層審查的程序也使辦案人員望而生畏，事后的諸種檢查中也可能使其一再成為重點關(guān)注對象，正如不起訴決定曾經(jīng)的遭遇一樣，這無疑于自找麻煩。作為理性人，回避指導(dǎo)性案例無疑是優(yōu)選方案。即便實在要用，也盡可能用其實而不用其名，在相關(guān)文書中不予提及。本欲強(qiáng)化指導(dǎo)性案例權(quán)威性的剛性實施機(jī)制反而一定程度上加大了制度實施的阻力。

    （四）司法機(jī)關(guān)內(nèi)部人員選拔機(jī)制對高識別性信號的需求

    與其它組織一樣，司法機(jī)構(gòu)也需要將優(yōu)秀人材放到更重要的職位上去。為更好地選拔人材，司法機(jī)構(gòu)普遍引入了競爭機(jī)制，如某省“把創(chuàng)先爭優(yōu)的結(jié)果與干部提拔任用、表彰獎勵、職務(wù)待遇掛鉤，進(jìn)一步形成推動創(chuàng)造爭優(yōu)、鼓勵干事創(chuàng)業(yè)的選人機(jī)制”。{5}“有為才有位，上位靠競爭”。{6}這無疑是值得肯定的政策導(dǎo)向。但問題是，什么樣的“有為”才能更易勝出。不可否認(rèn)，這種競爭性機(jī)制下上級領(lǐng)導(dǎo)的意見仍起著重要作用。由于信息不對稱，上級不太可能對下屬所有情況都有準(zhǔn)確了解，下級要想引起上級的關(guān)注往往要有高識別性的“亮點”信號信息?！霸诮M織內(nèi)部的考核體制中，要解決上下級信息不對稱的問題，人們需要尋找一種可信賴的信息即有效信號，這是有關(guān)信號理論研究的一個基本思想”。{7}137在司法工作中，信號信息應(yīng)具有以下特性：第一，有一定的難度，不易做到。如果一個信號很廉價，人人都可以發(fā)出，就難以充分顯示自己的能力或績效，不能與他人區(qū)分開。第二，便于測量，能減少主觀解釋的隨意性。便于測量并且無較大主觀解釋空間的信號屬于“干貨”，有更強(qiáng)的說服力。從這兩點看，適用指導(dǎo)性案例不屬于信號信息。一方面，適用指導(dǎo)性案例實質(zhì)是模仿，難度不高。參考指導(dǎo)性案例成功處理案件更多證明了指導(dǎo)性案例的正確性而非自己工作多出色。另一方面，適用指導(dǎo)性案例是否得當(dāng)難以測量。兩高對如何適用指導(dǎo)性案例缺乏操作性較強(qiáng)的指引，實務(wù)界也缺乏共識，{8}參考指導(dǎo)性案例是否得當(dāng)缺乏明確尺度。這一定程度上影響了司法人員主動適用指導(dǎo)性案例的積極性。

    （五）自上而下實施機(jī)制的無力

    這主要源于兩方面：1.上下級司法機(jī)關(guān)一體化削弱監(jiān)督動力。案例指導(dǎo)制度設(shè)計的實施監(jiān)督機(jī)制主要依賴于從上到下的內(nèi)部監(jiān)督，這一點在檢察案例指導(dǎo)中體現(xiàn)的尤為明顯。從實踐情況看，這種監(jiān)督機(jī)制沒有發(fā)揮預(yù)設(shè)的作用。長期以來，無論是法院還是檢察院，上下級之間的獨立性均不足，呈現(xiàn)較強(qiáng)的一體化色彩，上級對下級有較強(qiáng)的控制能力。這是構(gòu)筑案例指導(dǎo)內(nèi)部監(jiān)督實施機(jī)制的基礎(chǔ)條件，但它同時也可能削弱上級司法機(jī)關(guān)強(qiáng)力推行的動力。司法一體化使上下級利益指向趨于一致，下級的成績也屬于上級司法機(jī)關(guān)，下級的無為也使上級司法機(jī)關(guān)臉上無光。這種情況下，下級司法機(jī)關(guān)尋找信號信息的傾向往往會得到上級司法機(jī)關(guān)的支持，而不具有信號信息特征的遵循指導(dǎo)性案例行為則不易得到上級司法機(jī)關(guān)的關(guān)注。這種傾向越接近基層越明顯。這便產(chǎn)生了一種組織保護(hù)屏障，削弱了案例指導(dǎo)自上而下約束機(jī)制的有效性，正如調(diào)研結(jié)果所顯示的，縣市級司法機(jī)構(gòu)人員基本上感覺不到遵循指導(dǎo)性案例的壓力。

    2.最高司法機(jī)關(guān)的注意力沒有通過制度化得以持續(xù)并傳遞下去。美國社會學(xué)家道格拉斯認(rèn)為，“制度制造了陰影，使得人們在其中看不到任何東西，也提不出任何問題。制度也使另外領(lǐng)域的細(xì)節(jié)清晰可辨，因而受到嚴(yán)格審視和仔細(xì)安排”。{7}其意思是指，制度發(fā)揮著分配和管理機(jī)構(gòu)注意力的作用，為機(jī)構(gòu)決策提供了秩序和節(jié)奏。案例指導(dǎo)制度是自上而下推動建立起來的，最高司法機(jī)關(guān)的關(guān)注是制度運(yùn)行的基本推動力。為保證制度的良性運(yùn)行，需要自上而下將最高司法機(jī)關(guān)的注意力以制度的形式固定下來并以制度化的形式傳遞下去，形成持久的推動力，以克服地方司法機(jī)關(guān)推動力不足的問題及適用指導(dǎo)性案例難以成為信號信息的弱點。最高司法機(jī)關(guān)在案例指導(dǎo)制度建立之初給予了相當(dāng)高的關(guān)注度，如兩高負(fù)責(zé)人發(fā)表講話、發(fā)表相關(guān)論文、機(jī)關(guān)刊物組織專題研討、舉辦相關(guān)學(xué)術(shù)會議、招標(biāo)相關(guān)課題、發(fā)布相關(guān)規(guī)章制度等，但這種關(guān)注度沒有被很好地制度化固定并持續(xù)下去，一些影響案例指導(dǎo)實施的重要問題尚未得到及時解決，如適用指導(dǎo)性案例的方法，一些地方司法機(jī)關(guān)案例指導(dǎo)工作機(jī)制不健全、人員配備有名無實等現(xiàn)象突出，案例指導(dǎo)制度還沒有走上可持續(xù)發(fā)展的良性軌道。這不但導(dǎo)致案例指導(dǎo)制度無法順暢運(yùn)行，也向執(zhí)法人員發(fā)出信號，忽視指導(dǎo)性案例并無多大風(fēng)險。

    （六）案件決策的行政化

    司法人員在辦理案件過程中，最終的處理方案往往需要報部門領(lǐng)導(dǎo)、院領(lǐng)導(dǎo)審批，其中一些案件可能還需要通過審委會、檢委會討論后才能做出決定。相對于民商案件，刑事案件的行政化控制程序明顯加強(qiáng)，案件范圍也更為廣泛，這對指導(dǎo)性案例的適用有重要影響。一是助長辦案人員的惰性心理。權(quán)責(zé)相依，無權(quán)附帶的就是無責(zé)，由于最終決策權(quán)為領(lǐng)導(dǎo)所掌握，案件處理錯誤也很難將責(zé)任歸咎于辦案人員，部分辦案人員養(yǎng)成了依賴心理，對主動查找參考案例缺乏熱情。二是挫傷司法人員參閱案例的積極性。以領(lǐng)導(dǎo)意志為準(zhǔn)的慣習(xí)使主動尋找案例的行為有時顯的無意義，決策獨立性的欠缺也損害了司法人員的職業(yè)榮譽(yù)感，從而挫傷部分司法人員主動查閱案例使案件處理更盡完美的積極性。三是服從領(lǐng)導(dǎo)的意識影響案例的正確適用。正如前文所述，部分案件中先有領(lǐng)導(dǎo)意見，后找案例佐證，案例成為論證領(lǐng)導(dǎo)意見合理性的工具，失去了參閱案例的本來意義。案例使用工具化的傾向侵蝕了指導(dǎo)性案例適用的生態(tài)基礎(chǔ)，指導(dǎo)性案例名義上是最權(quán)威性的案例，但事實上仍擺脫不了為我所用的窘境，并非司法人員辦案所必須參考。

    （七）多重司法政策目標(biāo)難以兼顧

    眾所周知，我國司法一直追求多種效果的統(tǒng)一，特別是法律效果與社會效果的統(tǒng)一。理論上，二者是相輔相成的，“損害社會效果的法律效果，固然缺少生機(jī)與活力；損害法律效果的社會效果，一定經(jīng)不起歷史檢驗，得不到真正的擁護(hù)支持，極易成為地方保護(hù)的避風(fēng)港和司法隨意的擋箭牌”。{9}但在具體案件中，恰當(dāng)平衡二者的關(guān)系并不容易。地方司法機(jī)關(guān)面對的是一個個亟待解決的具體問題，他們往往更關(guān)心的是如何有效解決問題?！案愣ň褪欠€(wěn)定，擺平就是水平，沒事就是本事”之類的提法即為此類思想的鮮明體現(xiàn)。{10}為解決問題，規(guī)則一定程度上也可變通。如某地曾發(fā)生一起案件，犯罪嫌疑人在小巷內(nèi)尾隨女被害人，趁被害人不備突然沖上去抓摸被害人乳房，然后迅速逃走。犯罪嫌疑人第二次實施危害行為時被當(dāng)場抓獲。從案件性質(zhì)上講，符合尋釁滋事罪，但因為該罪名要求情節(jié)嚴(yán)重，該案不符合這一要件，難以定罪。如果優(yōu)先考慮法律效果，應(yīng)放棄追究刑責(zé)，但該案在當(dāng)?shù)赜绊懞艽?，為回?yīng)群眾要求，當(dāng)?shù)厮痉C(jī)關(guān)將社會效果作為首要考量，以強(qiáng)制猥褻罪予以處理。復(fù)合性的司法政策為個案中司法人員的騰挪提供了空間，也消解了司法人員對規(guī)則的敬畏之意。作為詮釋規(guī)則并且沒有法律效力的指導(dǎo)性案例更難得到司法人員的敬重。指導(dǎo)性案例是對法律規(guī)則的細(xì)化，意圖約束司法人員的裁量權(quán)，這有利于進(jìn)一步強(qiáng)化法律效果，但在個案中以社會效果為首要考量時，司法人員將有更強(qiáng)的動機(jī)加以規(guī)避。

    （八）外部約束相對有限

    在內(nèi)部實施機(jī)制乏力的情況下，如果存在有效的外部約束機(jī)制填補(bǔ)空缺的話，案例指導(dǎo)制度也可能得到較好實施，但從筆者調(diào)研情況看，這種外部約束機(jī)制也存在較大不足。就刑事案件而言，外部監(jiān)督的力量主要是當(dāng)事人和律師。從目前情況看，對案例指導(dǎo)的關(guān)注基本限于專業(yè)人員，指導(dǎo)性案例并不為公眾所熟知，即使是數(shù)量更為龐大的其它案例，如果沒有律師幫助，也鮮有當(dāng)事人向司法人員提供。從調(diào)研中所反映的律師頻繁向司法人員遞送案例支持己方觀點的情況看，律師是監(jiān)督指導(dǎo)性案例適用的合適人員，但刑事案件百分之三十左右的辯護(hù)率使監(jiān)督喪失了重要前提。就律師群體而言，雖然不乏律師仗義執(zhí)言，以“死嗑”方式對司法人員進(jìn)行強(qiáng)力監(jiān)督的案件，但同時也應(yīng)看到這類情況所占比例并不高，并且多是外地律師。刑事辯護(hù)的職業(yè)風(fēng)險及顧及長遠(yuǎn)的執(zhí)業(yè)環(huán)境，很多律師并不愿意在個案中與司法人員發(fā)生過多爭執(zhí)。律師向司法人員提供指導(dǎo)性案例或其它案例供其參考，但是否采納由司法人員掌握，司法人員在最終的處理文書中不會提及，多數(shù)情況下律師也不會進(jìn)一步深究，這導(dǎo)致律師監(jiān)督的力度不足。案例指導(dǎo)的外部力量監(jiān)督效果還相對有限。

    六、刑事案例指導(dǎo)，如何步出困局

    案例指導(dǎo)制度的現(xiàn)狀，是深陷危機(jī)走向式微？還是處于慢熱之中，未來前景樂觀？抑或已取得相當(dāng)成效？一種觀點頗為樂觀，認(rèn)為指導(dǎo)性案例制度已逐漸引起了法學(xué)界的關(guān)注，甚至走出了法學(xué)界，包括經(jīng)濟(jì)學(xué)界也在關(guān)注指導(dǎo)性案例。最高法院相關(guān)部門負(fù)責(zé)人認(rèn)為案例指導(dǎo)制度的建立影響重大，對社會行為規(guī)范的引領(lǐng)作用是非常明顯的。{11}客觀而言，案例指導(dǎo)一定程度上存在理論研究與實踐脫節(jié)的現(xiàn)象，理論研究的繁榮無法掩蓋實踐的寂寥，課題組上述實證研究表明，現(xiàn)實情況并不令人樂觀，并且成因復(fù)雜，如果不能有的放矢予以解決，其前景也未必美好。在筆者看來，案例指導(dǎo)制度與我國司法傳統(tǒng)運(yùn)行方式，甚至與更大的司法背景存在諸多抵牾之處。作為一種案例運(yùn)用方式，其自身也充溢著內(nèi)在矛盾。尋找破解案例指導(dǎo)制度的運(yùn)行困境，要考慮兩方面的互動并進(jìn)：一是案例指導(dǎo)制度本身的調(diào)整完善；二是作為案例指導(dǎo)制度運(yùn)行背景的宏觀司法環(huán)境的改革。其中前者可由司法機(jī)關(guān)推進(jìn)，后者則主要取決于宏觀的司法改革。所幸的是，當(dāng)前新一輪司法改革的導(dǎo)向與案例指導(dǎo)制度的完善方向是契合的，以當(dāng)前司法改革為背景，有針對性地完善案例指導(dǎo)制度，這一制度的前景還是樂觀的。從有效實施角度考慮，改革應(yīng)立足于一線執(zhí)法者，以有效調(diào)動其積極適用指導(dǎo)性案例為切入點。

    （一）純化和穩(wěn)定司法機(jī)關(guān)的政策目標(biāo)

    指導(dǎo)性案例有對法律規(guī)則細(xì)化之效，遵循指導(dǎo)性案例實質(zhì)上體現(xiàn)著依法辦案的要求。在案例指導(dǎo)制度創(chuàng)立后的一段時間里，司法政策偏向于社會效果，如強(qiáng)調(diào)調(diào)解率、當(dāng)事人滿意率、爭創(chuàng)“零判決法院”等，這與案例指導(dǎo)制度的法律效果指向相沖突，是案例指導(dǎo)制度一段時間內(nèi)實踐效果不彰的重要原因之一。當(dāng)前，法律效果與社會效果的位階已被調(diào)整，法律效果的優(yōu)先性得到肯定。法律效果與社會效果出現(xiàn)沖突時，“應(yīng)當(dāng)首先保證的是法律效果的正確，通過公正高效適用法律，最大限度地獲得人民群眾的支持和認(rèn)可，在確保法律效果的前提下，兼顧社會效果的良好，最終實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一，絕不能將兩者前后倒置”。{8}它不但糾正了社會效果優(yōu)先的政策，也不再模糊地提法律效果與社會效果的統(tǒng)一，為司法人員提供了更直觀的標(biāo)準(zhǔn)。司法政策的調(diào)整為案例指導(dǎo)制度的有效實施提供了機(jī)遇，不確立法律效果的優(yōu)先性，案例指導(dǎo)制度就是無本之木。但也要看到，法律效果與社會效果二者長期糾葛的關(guān)系史表明，社會效果優(yōu)先還有相當(dāng)大的支持力量，司法人員在個案中遵循指導(dǎo)性案例貫徹法律效果優(yōu)先還會受到諸多因素的制約，如當(dāng)前司法改革正試圖解決的司法人員的獨立性、司法機(jī)構(gòu)與地方政府的關(guān)系等。如果這些因素解決不到位，政策調(diào)整的利好也可能被吞噬。穩(wěn)定法律優(yōu)先的政策，同時解決其它妨礙案例指導(dǎo)制度落實的因素，這一制度才可能真正落到實處。

    （二）疏通背離和發(fā)展管道應(yīng)對社會效果的需求，緩解剛性實施的悖論

    遵循指導(dǎo)性案例與實現(xiàn)法律效果的大方向是一致的，但指導(dǎo)性案例的主旨是對法律進(jìn)行細(xì)化，指導(dǎo)性案例可能僅代表法律解釋多樣可能性中的一個，與指導(dǎo)性案例不一致的決定可能并不違背法律的本意。在某種情況下，背離指導(dǎo)性案例但不違背法律的決定可能會帶來更好的社會效果，甚至可能啟發(fā)法律新的發(fā)展方向，這時就應(yīng)允許背離指導(dǎo)性案例。但正如前文所述，當(dāng)前的指導(dǎo)性案例基本是只能遵循不能背離，這不但在個案中可能影響到法律效果與社會效果的統(tǒng)一，陷司法人員于進(jìn)退失據(jù)之境地，也可能堵塞法律生長之路。堅持法律效果之下實現(xiàn)良好的社會效果，這應(yīng)該會作為我國長期的司法政策。指導(dǎo)性案例應(yīng)該是法律效果與社會效果良好結(jié)合的典范，但不可否認(rèn)的是，社會效果往往需要置于一定的時空背景下來判斷，雖然最高司法機(jī)關(guān)在指導(dǎo)性案例的選擇上會考慮其通用性并通過抽象化來擴(kuò)大其適用性，但由于我國社會情況的地域多樣性和快速變化，這種由個別的案例來應(yīng)對一般社會生活的努力難免有削足適履之嫌，在某些案件中可能影響社會效果的實現(xiàn)。確立可操作性的指導(dǎo)性案例背離和發(fā)展機(jī)制有利于各地因地制宜地處理案件，將司法人員從遵循指導(dǎo)性案例與實現(xiàn)社會效果的窘境中解脫出來，在不違背法律效果的前提下更好地實現(xiàn)社會效果。極端情況下，如果最高司法機(jī)關(guān)選擇案例失當(dāng)，這種背離機(jī)制有利于將損失減至最低。[5]

    案例背離機(jī)制的改革方向是放松當(dāng)前過分嚴(yán)苛的要求，緩解案例指導(dǎo)實施機(jī)制的剛性，消除司法人員對適用指導(dǎo)性案例不必要的擔(dān)心，推動司法人員積極適用指導(dǎo)性案例。在具體的機(jī)制構(gòu)建上，就法院系統(tǒng)而言，對背離指導(dǎo)性案例的案件，合議庭應(yīng)告知控辯雙方指導(dǎo)性案例的內(nèi)容及背離指導(dǎo)性案例的理由，只要判決不違背法律規(guī)定并為控辯雙方所接受，上級法院即應(yīng)予以尊重。如果控辯雙方有一方不接受而上訴或抗訴，上級法院則可獨立判斷是否適當(dāng)。對檢察機(jī)關(guān)而言，除維持背離指導(dǎo)性案例需經(jīng)檢委會討論通過的條件外，對有被害人的案件，做出背離指導(dǎo)性案例決定的，應(yīng)同時告知犯罪嫌疑人和被害人雙方，雙方都能接受本級檢察機(jī)關(guān)可做出最終處理決定；如果有一方不服的，應(yīng)報上級檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。之所以報上級檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，意圖是使檢察機(jī)關(guān)的決定有類似法院的審級制一樣的審查機(jī)制。由上一級檢察機(jī)關(guān)審查而不由更高級的機(jī)關(guān)審查，目的在于適度降低背離指導(dǎo)性案例的難度，防止辦案人員產(chǎn)生畏難情緒，不愿走背離渠道而生硬執(zhí)法或暗中規(guī)避指導(dǎo)性案例。這樣，能否作出違背指導(dǎo)性案例的處理取決于三個條件：第一，當(dāng)前案件的處理決定不違背法律規(guī)定。即背離指導(dǎo)性案例追求的社會效果只有在遵循法律效果的前提下進(jìn)行，不能將社會效果置于法律效果之上。第二，處理決定取得了控辯雙方認(rèn)同或被害人、犯罪嫌疑人雙方認(rèn)同。社會效果強(qiáng)調(diào)的社會公眾的認(rèn)同，但社會公眾的范圍在個案中很難清晰界定，從可操作性考慮，應(yīng)優(yōu)先考慮利益攸關(guān)方的認(rèn)同。如果對立的控辯雙方或被害人、犯罪嫌疑人雙方能達(dá)到一致意見，社會效果即可視為滿足。第三，辦案人員履行告知義務(wù)。當(dāng)事人充分了解指導(dǎo)性案例的含義及背離的理由是背離行為正當(dāng)性和司法公正的基本保證。這三個條件既可一定程度上防止執(zhí)法人員輕易放棄指導(dǎo)性案例，保證司法的法律效果，又可為司法人員根據(jù)案件情況，為實現(xiàn)較好的社會效果而背離指導(dǎo)性案例提供可能，案例指導(dǎo)剛性實施機(jī)制導(dǎo)致的悖論也可得到有效緩解。

    （三）快速形成數(shù)量可觀、查閱方便的指導(dǎo)性案例體系

    有關(guān)信息表明，最高司法機(jī)關(guān)在指導(dǎo)性案例數(shù)量發(fā)展上走的是“求穩(wěn)求準(zhǔn)”、“由少到多”的策略，以避免引起不必要的爭議，為案例指導(dǎo)制度的發(fā)展提供相對平衡的環(huán)境。{11}這種思路確實有利于嚴(yán)格把關(guān)，保障指導(dǎo)性案例的質(zhì)量，避免指導(dǎo)性案例在短期內(nèi)引起過多的非議。但正如前文所指出的，其不利后果就是導(dǎo)致指導(dǎo)性案例過少，司法人員在處理案件中很難找到對應(yīng)的指導(dǎo)性案例加以參考，久之指導(dǎo)性案例就會被淡忘，難以有效培養(yǎng)司法人員遵循指導(dǎo)性案例的意識，不利于案例指導(dǎo)制度盡快發(fā)揮效用。并且目前指導(dǎo)性案例簡單地以編號排列，缺乏快速有效的檢索方法。在筆者看來，快速建成系統(tǒng)并查閱方便的指導(dǎo)性案例體系對案例指導(dǎo)制度真正發(fā)揮作用至關(guān)重要。日常購物中，多數(shù)人習(xí)慣去超市購物而非小店，一個重要影響因素是路邊小店品種有限，顧客不確定能否找到所需之物，并且查找不便；超市貨物品種齊全并且排列有序，可以快速找到所需之物。數(shù)量有限且缺乏有效檢索路徑的指導(dǎo)性案例類似于小店中的貨品，司法人員不確定能否在其中找到需要的案例，可能耗費時間后發(fā)現(xiàn)一無所獲。隨著指導(dǎo)性案例數(shù)量的增多，案例匱乏問題可能逐步緩解，但查找合適案例的難度會越來越大，這會影響辦案人員參閱指導(dǎo)性案例的積極性。

    如果快速構(gòu)建指導(dǎo)性案例體系，提供豐富的案例資源并以法律條文注釋的方式附于相關(guān)法條之下，確保大多數(shù)情況下辦案人員可快速找到有參考意義的案例，這將有助于提高辦案人員適用指導(dǎo)性案例的積極性。因為指導(dǎo)性案例目前數(shù)量不足，課題組對辦案人員查閱生效案例（不限于指導(dǎo)性案例）情況進(jìn)行調(diào)查，22.3%的受訪者認(rèn)為“查閱不方便，缺乏有效的查閱途徑”是適用生效案例的最大困難，9.2%的受訪者選擇了“辦案時限緊，根本沒有時間去翻看”。第二種選擇與生效案例查閱途徑不暢也有緊密聯(lián)系。二者相加，案例查閱不便對辦案人員有效利用生效案例的消極影響達(dá)到了三分之一。[6]鑒于指導(dǎo)性案例沒有以便于查閱的形式編排和發(fā)布，隨著指導(dǎo)性案例數(shù)量的逐步增加，上述情況極有可能在未來的指導(dǎo)性案例適用中重演。建立指導(dǎo)性案例數(shù)量豐富、編排合理、查閱方便的電子數(shù)據(jù)庫及紙質(zhì)出版物，并實現(xiàn)電子數(shù)據(jù)庫的公開免費共享對未來指導(dǎo)性案例的適用和監(jiān)督至關(guān)重要。

    （四）弱化規(guī)則期待，強(qiáng)化指引功能，豐富指導(dǎo)性案例的內(nèi)容

    當(dāng)前，要旨（裁判要點）是指導(dǎo)性案例的核心，基本案情則主要是對要旨（裁判要點）進(jìn)行佐證，以幫助執(zhí)法人員正確理解和適用要旨（裁判要點）。而要旨（裁判要點）條文化明顯，指導(dǎo)案例呈現(xiàn)較強(qiáng)的規(guī)則提供功能。無論是是理論上還是實務(wù)中都存在一種傾向，將指導(dǎo)性案例的要旨（裁判要點）等同于規(guī)則，將指導(dǎo)性案例的適用視同法律適用的三段論。然而，要旨（裁判要點）一旦規(guī)則化，不可避免地面臨再解釋的問題。從大陸法系國家的經(jīng)驗看，要旨的實際功能類似于立法，成文法所具有的局限指導(dǎo)性案例也難避免?！白匪莅讣聦嵅l(fā)現(xiàn)要旨的真正效力范圍，實際上是不可能的。這些判決要旨中所包含的原則只能作為可供操作的假設(shè)對待，人們必須根據(jù)后來的案件和變化著的生活需要加以檢驗，因為有時不得不對它們加以限制、擴(kuò)大或改進(jìn)”。{12}385這樣一來，指導(dǎo)性案例與司法解釋的界限將趨于模糊，案例指導(dǎo)制度的存在價值也是存疑的。

    強(qiáng)化指導(dǎo)性案例的規(guī)則功能是以犧牲案情陳述為代價的。簡略的案情使閱讀者無從質(zhì)疑要旨（裁判要點）的合理性，這一定程度上符合最高司法機(jī)關(guān)不希望指導(dǎo)性案例引起爭議的愿望。但案情的簡略化也使其失去了獨立意義，只是要旨（裁判要點）的附屬物，辦案人員無法通過對當(dāng)下案件與指導(dǎo)性案例的案情進(jìn)行對比來確定是否應(yīng)參考或如何參考指導(dǎo)性案例。正如前文所述，刑事司法的特點使辦案人員對沒有詳細(xì)案情的指導(dǎo)性案例缺乏信任感，指導(dǎo)性案例的簡約化處理看似增加了案例的覆蓋度，實際上削弱了其適用性?！拔覀儗嵺`工作者是從很復(fù)雜、很細(xì)微的角度去考慮問題，指導(dǎo)性案例寫的太簡單，看不出想要的東西”。（Y市J3檢察官）要增強(qiáng)司法人員對指導(dǎo)性案例的信賴感就要使案情豐富起來，這又要以弱化指導(dǎo)性案例規(guī)則期待為基礎(chǔ)。指導(dǎo)性案例對辦案人員而言，更應(yīng)當(dāng)是方向性的指引而非為當(dāng)下案件處理提供可套用的模具?！爸笇?dǎo)性案例只能提供一個大致的方向，一個價值取向，我認(rèn)為這個是最有用的。案件最后處理多大程度上能借鑒指導(dǎo)性案例的做法，要仔細(xì)比較之后才知道”。（Z市F2法官）一位律師結(jié)合自己向法官提供生效案例的經(jīng)驗認(rèn)為：“實際上，并不是要求法官完全按照這個案例來判，這個案例給法官加了一個砝碼，提供一個思路給他，告訴他，往這個方向走，就是這么一個概念?！保╕市12律師）指導(dǎo)性案例往往是創(chuàng)造性適用法律的產(chǎn)物，它應(yīng)該是新思路進(jìn)一步發(fā)展的基礎(chǔ)，而不應(yīng)成為新思想的終結(jié)者。

    （五）在一定時期內(nèi)建立獨立的案例指導(dǎo)工作機(jī)構(gòu)，并建立適當(dāng)?shù)募顧C(jī)制

    案例指導(dǎo)制度是由上而下建立和推行的案例適用機(jī)制，最高司法機(jī)關(guān)的關(guān)注和推動對這項工作的開展有重要影響。如前所述，案例指導(dǎo)制度實施效果不彰與最高司法機(jī)關(guān)注意力的轉(zhuǎn)移有較大關(guān)系，推進(jìn)案例指導(dǎo)制度實施需要將這種注意力更持久地穩(wěn)定下來，其中重要一點是成立專門負(fù)責(zé)案例指導(dǎo)工作的機(jī)構(gòu)。“對特定職能的完全認(rèn)同的唯一方法，是設(shè)立一個新的僅僅履行這部分職能的機(jī)構(gòu)?！眥13}236因為職能的單一性，新機(jī)構(gòu)證明自己存在價值的唯一辦法就是把自己負(fù)責(zé)的職能妥善履行，而不能以其它工作的成績掩蓋此部分工作的不足。這正是我們常見的黨委政府有數(shù)量可觀的領(lǐng)導(dǎo)小組或辦公室之類的重要原因。無論是法院還是檢察院，當(dāng)前各地案例指導(dǎo)工作人員基本上由政策研究室、辦公室人員兼任。這種方式雖有防止機(jī)構(gòu)臃腫的優(yōu)點，但這些人員原有工作多已繁重，沒有更多的精力投人案例指導(dǎo)工作，案例指導(dǎo)工作推進(jìn)不力也很容易被其它工作所掩蓋。一些地方起初制定的推進(jìn)案例指導(dǎo)工作的多種計劃最后都不了了之，與這一因素有相當(dāng)大的關(guān)系。在案例指導(dǎo)制度初創(chuàng)，需通過持久的注意力關(guān)注而形成穩(wěn)定機(jī)制的情況下，創(chuàng)設(shè)獨立的專門機(jī)構(gòu)是非常必要的。但筆者對案例指導(dǎo)制度由上至下通過行政化方式推動實施是否符合案例適用規(guī)律抱有疑慮，這一機(jī)構(gòu)不應(yīng)成為案例指導(dǎo)工作行政化的助推器，其工作重心應(yīng)是探索和推動符合案例特點的工作機(jī)制，特別是探索符合司法實踐需要的適用指導(dǎo)性案例的方法，并使廣大司法人員加以掌握。如何保障案例指導(dǎo)的落實，在單選的情況下，7%的被調(diào)查司法人員選擇強(qiáng)化內(nèi)部監(jiān)督，而高達(dá)31%被調(diào)查者認(rèn)為應(yīng)使大家掌握使用案例的方法。這清晰表明了案例專門機(jī)構(gòu)的工作努力方向。

    獨立的案例指導(dǎo)機(jī)構(gòu)有助于這一工作得到持久的關(guān)注，但案例指導(dǎo)的落實更依賴于調(diào)動司法人員的積極性，使其形成自覺學(xué)習(xí)、適用指導(dǎo)性案例習(xí)慣。方法可以有多種，其中重要一點是改變指導(dǎo)性案例適用工作僅作為常規(guī)工作的局面，使其有可能成為信號信息。如定期舉行適用指導(dǎo)性案例處理案件成功典型的評選，并在工作業(yè)績中得到合理評價。通過此種機(jī)制可引導(dǎo)司法人員自覺學(xué)習(xí)、適用指導(dǎo)性案例。評選適用案例的成功典型除常規(guī)類型外，還應(yīng)包括對指導(dǎo)性案例進(jìn)行發(fā)展創(chuàng)新的案件，從而正確協(xié)調(diào)遵循與發(fā)展的關(guān)系，保持案例指導(dǎo)的生機(jī)與活力。

    （六）強(qiáng)化外部監(jiān)督機(jī)制建設(shè)，保障外部監(jiān)督的有效性

    司法機(jī)關(guān)內(nèi)部檢查監(jiān)督重在促成司法人員自覺學(xué)習(xí)、適用指導(dǎo)性案例的習(xí)慣，樹立指導(dǎo)性案例的公信力，但案例指導(dǎo)制度實施的關(guān)鍵是及時發(fā)現(xiàn)違背指導(dǎo)性案例的行為，對于此點，游離于常規(guī)辦案工作之外的內(nèi)部檢查監(jiān)督并非有效路徑。同時，司法機(jī)關(guān)內(nèi)部上下級之間的親密關(guān)系也可能削弱發(fā)起監(jiān)督的動力。因而，司法機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制在保證案例指導(dǎo)的有效實施方面效果是受限的。與案件處理結(jié)果利益最相關(guān)的當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人為爭取有利于己方的結(jié)果，往往有最強(qiáng)的動力去尋找相關(guān)的案例并試圖說服司法人員參考以處理當(dāng)下案件，他們應(yīng)是監(jiān)督司法人員是否遵循指導(dǎo)性案例的最佳主體。這一點在既往的司法實踐中已得到證明。在調(diào)研中，律師群體對案例的作用都給予了充分的肯定，某律所主任稱：“在律師實務(wù)中，案例對我們的幫助還是很大的。我們跟法官、檢察官還是不一樣的，我們對案例非常重視，有時候給法官、檢察官講法理、講法律依據(jù)，他說我是有理由的，拿個案例一堵，他就很容易說話，所以我們非常重視案例?！薄拔覀兟伤總€案子進(jìn)來后，我都要求他們上網(wǎng)搜索一下，看一下類似案例”。（Z市I4律師）另一位律師談到：“我要跟犯罪嫌疑人或者被告人在看守所見面，為了說明這件事，就拿案例給當(dāng)事人看，比我跟他講空洞的法律條文效果要好。他學(xué)習(xí)的積極性比我們還要高，因為他是當(dāng)事人啊，馬上知道自己的辯點?！保╖市IS律師）外部監(jiān)督對案例指導(dǎo)實施的重要性也為司法人員所認(rèn)同，在單選的情況下，17.9%的司法人員認(rèn)為外部監(jiān)督更能保障案例指導(dǎo)的實施，而選擇內(nèi)部監(jiān)督的僅為7%

    作為專業(yè)人員的律師是當(dāng)事人與司法人員有效溝通的橋梁，在適用案例方面發(fā)揮著重要作用，也有成為監(jiān)督指導(dǎo)性案例實施關(guān)鍵力量的潛力。但從過去實踐經(jīng)驗看，律師與司法人員在案例適用問題上也存在一些問題：其一，對案例價值缺乏共識。由于指導(dǎo)性案例數(shù)量有限，當(dāng)前律師尋覓案例具有任意性，只要能支持自己主張，找到什么就提供什么。既有本地的案例，也有外地的案例，既有高級別司法機(jī)關(guān)的案例，也有低級別司法機(jī)關(guān)的案例。律師與司法人員常對案例的參考價值發(fā)生爭議。其二，信息流動的單向性。律師向司法人員提交案例實質(zhì)上是向司法人員闡述自己的主張，但司法人員是否采納無需向律師反饋，也無需在相關(guān)法律文書中予以說明。律師無正規(guī)渠道了解司法人員對案例的看法，難以通過進(jìn)一步提交案例跟進(jìn)影響司法人員決策過程。其三，案例遞交秘密化。司法人員對一方律師遞交的案例無需向其他當(dāng)事人和律師披露，案例適用的妥當(dāng)性缺乏共同的討論空間。其四，部分律師對案例參照點說明和論證不足。一些律師在提交案例時僅說明“供參考”，至于希望司法人員參考什么則不點明，也不說明為什么值得參考，其主要原因是部分律師擔(dān)心司法人員認(rèn)為其有好為人師之嫌。這種作法不利于司法人員準(zhǔn)確把握律師的意見，也不利于推進(jìn)訴訟公開，共建案例的討論空間。

    發(fā)揮律師在指導(dǎo)性案例實施中的監(jiān)督作用，應(yīng)有針對性解決上述問題。一是如上所述，加速建立指導(dǎo)性案例體系，緩解律師與司法人員對案例準(zhǔn)據(jù)的爭執(zhí)。二是建立案例適用的溝通交流機(jī)制?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第54條規(guī)定：“在人民檢察院偵查、審查逮捕、審查起訴過程中，辯護(hù)人提出要求聽取其意見的，案件管理部門應(yīng)當(dāng)及時聯(lián)系偵查部門、偵查監(jiān)督部門或者公訴部門對聽取意見作出安排。辯護(hù)人提出書面意見的，案件管理部門應(yīng)當(dāng)及時移送偵查部門、偵查監(jiān)督部門或者公訴部門。”律師向檢察機(jī)關(guān)提交案例材料應(yīng)視為提出書面意見，律師提交案例材料時應(yīng)明確案例的參考點，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)回復(fù)。要求與檢察機(jī)關(guān)就案例材料適用問題進(jìn)行當(dāng)面交流，應(yīng)視為要求聽取意見，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行安排。審判階段，如召開庭前會議的，律師最遲應(yīng)在庭前會議中提交案例并應(yīng)說明案例的參考點，控辯雙方可以就案例適用問題提出意見。如不召開庭前會議的，律師應(yīng)在開庭前將案例材料交法院并由法院轉(zhuǎn)交檢察機(jī)關(guān)。檢察機(jī)關(guān)向法院提交案例的，可參照前述程序處理。庭審中雙方可就案例適用問題進(jìn)行辯論，法院在裁判文書中應(yīng)對辯論情況做出回應(yīng)。三是進(jìn)一步強(qiáng)化律師獨立性和權(quán)利保障，解除律師的刑辯風(fēng)險，使律師敢于堅持意見，對司法機(jī)關(guān)遵循指導(dǎo)性案例情況進(jìn)行監(jiān)督。對刑辯律師權(quán)利保障的討論已有不少文獻(xiàn)，筆者不再贅述。

    司法人員獨立性的保障是當(dāng)前司法改革的核心目標(biāo)之一，無論是最高法院發(fā)布的“四五改革綱要”、各地法院進(jìn)行的司法改革試點，還是最高檢察院推動的以主任檢察官制度為主要內(nèi)容的辦案責(zé)任制改革試點，都試圖解決這一問題。這些改革措施力度頗大，范圍廣泛，如果這些改革取得預(yù)期成效，前文討論的制約案例指導(dǎo)制度落實的司法行政化問題也將得到較大程度緩解，這將為案例指導(dǎo)制度的實施提供良好的背景支撐。因此，對此問題筆者不再作進(jìn)一步的討論，而留待觀察改革的成效。