按：2015年9月18日，市高院出臺超齡人員工傷認定和工傷保險待遇的紀要，該紀要規(guī)范了超齡人員工傷認定問題，而且對工傷賠償程序創(chuàng)新性地做了規(guī)定，必將影響基層法院的審判和超齡人員工傷理賠。作為基層法官，筆者忍不住分析一翻，在案子還未來之前請各位朋友論論理。

關于超過法定退休年齡的勞動者在工作中受傷有關受傷性質(zhì)認定和待遇賠償問題的會議紀要

各中、基層人民法院，本院相關部門：

經(jīng)2015年重慶市高級人民法院審判委員會第27次會議討論同意，現(xiàn)將《關于超過法定退休年齡的勞動者在工作中受傷有關受傷性質(zhì)認定和待遇賠償問題的會議紀要》印發(fā)你們，請參照執(zhí)行。

2015年9月18日

2015年8月14日，市高法院、市人力社保局召開會議，本著依法保護勞動者合法權益的目的，對用人單位使用超過法定退休年齡的勞動者在工作中受到事故傷害或患職業(yè)病時受傷性質(zhì)認定和待遇賠償?shù)确矫娴膯栴}達成共識?，F(xiàn)紀要如下：

一、用人單位使用已辦理退休并享受基本養(yǎng)老保險待遇的勞動者在工作中受到事故傷害或者患職業(yè)病的，由用人單位按照人身損害賠償有關規(guī)定承擔賠償責任。

二、用人單位使用超過法定退休年齡但未辦理退休、未享受基本養(yǎng)老保險待遇的勞動者（以下簡稱超齡人員，不包括經(jīng)有權機關批準延遲退休的人員）在工作中受到事故傷害或者患職業(yè)病的，用人單位、超齡人員及其家屬提出工傷認定申請的，社會保險行政部門可以受理，并認定用人單位承擔工傷主體責任。超齡人員勞動能力鑒定參照《工傷保險條例》有關規(guī)定執(zhí)行。超齡人員在工作中受到事故傷害或者患職業(yè)病的，由用人單位承擔賠償責任，不適用《社會保險法》和《工傷保險條例》的有關規(guī)定，用人單位可參照《工傷保險條例》有關規(guī)定實行一次性賠償。超齡人員及其近親屬就賠償金額與用人單位發(fā)生爭議的，不屬于勞動爭議，其可直接向人民法院提起民事訴訟，人民法院應予受理。

《勞動合同法》第四十四條第（二）規(guī)定，勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條，用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。再加上《勞動合同法實施條例》第二十一條，動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。三管齊下，對勞動關系可以說是清楚明白。

按工傷保險條例第二條和第十八條的規(guī)定，工傷保險限于勞動關系職工（機關事業(yè)單位另行規(guī)定），這基本上是共識，原本無需規(guī)定。高院此規(guī)定系多此一舉，其實規(guī)定享受工傷待遇，才是可議之處，才是亮點。

錯誤之一 工傷保險待遇不一定比人賠好

退休年齡職工受傷，不一定要工傷救濟，侵權救濟并非不完善，工傷待遇不一定比人身損害賠償好。我們來比較一下工傷保險責任與侵權責任的不同。高院的同志和人社局的同志，你們比較了工傷待遇和人賠待遇嗎？你們辦過工傷待遇案子和侵權案子嗎？

首先，工傷程序繁瑣，得經(jīng)過工傷認定、行政復議、對工傷認定不服的行政訴訟一審、二審。雖然取消了勞動關系的仲裁程序，但是勞動能力鑒定有初次鑒定和再次鑒定。還有對工傷待遇的仲裁、一審和二審，高院居然了仲裁，雖然少一個，但嚴重違法（后面詳述）。這些程序相當繁瑣，真要全部走完，耗時費力。諸如申請工傷，去領工傷認定書，去領傳票，舉證，開庭，拿判決，上訴，申請鑒定，檢查，拿結果等等。打出來都是一連串，真要去做，那是日曬雨淋也得去啊。其次，工傷保險待遇不見得比侵權賠償高，我們以工傷九級和人賠的十級作個比較，因為工傷鑒定等級往往比十級要高，以重慶的賠償為例，工傷，假設勞動者工次為3000元（其實退休年齡職工的工資一般較低，從事的是可替代性很強的保安、清潔等工作，工資往往為最低工資），九級傷殘職工可以獲得的傷殘補助金為9個月×3000，和工傷醫(yī)療補助金為4個月×56852÷12）（2014年社平工資為56852，），兩者相加=45950元，就業(yè)補助金沒有。侵權，城鎮(zhèn)居民可支配收入為25147元，可以獲得殘疾賠償金25147元×18×10%（以62歲為參考），精神撫慰金3000 （3000—5000元），兩者相加=48264.60元，工傷的停工留薪期工資與侵權的誤工費類似，醫(yī)療費一樣，伙食補助費侵權30天每天高于工傷的8元每天。我們可以看出，兩者待遇差不多。假如我們再以工傷5級和人賠6級作對比，職工工傷工傷可以獲利的工傷保險待遇中，職工的一次性傷殘補助金為18個月的本人工資54000，一次性工傷醫(yī)療補助金為56852元，兩者相加=110852元；侵權可以獲得殘疾賠償金25147元×18×50%（以62歲為參考），精神撫慰金15000 （原則上15000—25000元），兩者相加=241323元?？纯?，侵權賠償?shù)母?。也就是說，傷的越重，人賠越多。第三，工傷責任是無過錯責任，侵權是過錯責任，往往要對損害后果打折，侵權損害賠償還有農(nóng)民工因為戶口是農(nóng)民的，沒有在城市居住一年以上以及務工一年以上，得按農(nóng)村標準。但是，在個案中，退休年齡的職工既然在務工，多半是按城鎮(zhèn)標準計算。在工傷事故，也往往是企業(yè)的過錯大，一般的情形也是單位主要責任，從這些賠償數(shù)額看來，退休年齡職工，走工傷既繁瑣，獲利賠償更少，難道非要讓退休年齡職工放著陽光大道不走，偏偏要去那羊腸小路，舍大求小，舍近求遠，這豈不是好心幫倒忙！我們在出政策能不謹慎一點，能不考慮更周全一點？

錯誤之二 在程序上造成了嚴重障礙，實質(zhì)是幫了用人單位

《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十二條，依法應當參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規(guī)定處理。最高院的意見是工傷與人賠競合，工傷代替人賠。該意見顯然不具有可操作性。對于未參加工傷保險的，因為勞動者選擇人身損害賠償?shù)脑V訟后，人民法院不能直接駁回，人民法院不能直接認定勞動者受到事故傷害為工傷，否則人民法院就過界侵犯了勞動行政部門的工傷認定權了。

勞動者本來可以選擇一條有利于自己的訴訟，或者工傷，或者人賠。勞動者選擇工傷，如果工傷高于人賠，用人單位可以從工傷行政訴訟到鑒定一路走完法定的所有程序拖時間。如果人賠高于工傷，勞動者選擇人賠時，高院在最高院錯誤的道理上越走越遠，不是給勞動者一選擇機會，而是給用人單位留一個可以抗辯的口子，用人單位則根據(jù)工傷和人賠的結果來作出有利于自己的訴訟方案。工傷如果賠得少，用人單位可以申請工傷，這是幫助勞動者，還是給用人單位行方便？

錯誤之三 超齡人員一國兩制

按工傷保險條例第二條和第十八條的規(guī)定，工傷保險限于勞動關系職工（機關事業(yè)單位另行規(guī)定），也就是說，我們國家是實行的社保和勞動關系捆綁的用工模式?！秳趧臃ā返谄呤畻l，國家發(fā)展社會保險事業(yè)，建立社會保險制度，設立社會保險基金，使勞動者在年老、患病、工傷、失業(yè)、生育等情況下獲得幫助和補償。工傷保險實際上也設立了底線，將已退休年齡享受養(yǎng)老保險待遇的職工排除在外。勞動關系和社會保險并不等同，有勞動關系不一定要社會保險關系，有社會保險關系不一定有勞動關系。勞動法對于勞動年齡其實沒有上限規(guī)定，只有下限規(guī)定。但過了退休年齡領取了養(yǎng)老保險待遇的職工，顯然與其他職工有區(qū)別，退休金滿足了基本生活需要。勞動法是基于資強勞弱而傾斜保護，設定了最低工資、最高工時等勞動基準，已經(jīng)享受養(yǎng)老保險待遇的應該與此有所區(qū)別。但是，對于生產(chǎn)經(jīng)營的風險，用人單位仍然要承擔，對于退休年齡已享受養(yǎng)老保險待遇的，在工資待遇上可以有所區(qū)別，工傷應該關照他們。工傷保險的目的是什么，預防工傷，保證工傷職工的救治、補償，分散用人單位的風險。可是五險合一模式過于剛性，對于超齡人員屬于靈活就業(yè)性質(zhì)，其實可以參照非全日制用工納入工傷保障范圍，對這類人員實行有條件的保護。

在本質(zhì)上享受養(yǎng)老保險待遇和沒有養(yǎng)老保險保險待遇的，均是用人單位的工人，均應受到同樣的保護。從根本上解決問題不是按是否享受養(yǎng)老保險待遇來區(qū)分對待，而是要將超齡人員納入工傷保險的保障范圍。這才是從根本上解決超齡人員的救治、補償，可以分散用人單位的風險，兩全其美。

錯誤之四 居然公然違反勞動法的一調(diào)一裁兩審制

《勞動法》第七十九條規(guī)定，勞動爭議發(fā)生后，當事人可以向本單位勞動爭議調(diào)解委員會申請調(diào)解；調(diào)解不成，當事人一方要求仲裁的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。當事人一方也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決不服的，可以向人民法院提起訴訟。我國的勞動爭議實行的是一調(diào)一裁兩審制，仲裁是前置程序，未經(jīng)仲裁不屬于人民法院的受案范圍。不過有一例外，《勞動爭議司法解釋二》第三條，勞動者以用人單位的工資欠條為證據(jù)直接向人民法院起訴，訴訟請求不涉及勞動關系其他爭議的，視為拖欠勞動報酬爭議，按照普通民事糾紛受理。這一條是為了迅速解決勞動者拖欠工資爭議，可是卻違反了勞動法第七十九條的規(guī)定。

重慶高院好，在緊跟最高院的步伐，拖欠工資之外再開一個口子，即超齡人員的工傷保險待遇可以不必經(jīng)過仲裁，直接向人民法院訴訟。那么請問，這個案子是立什么案由？如果工傷保險待遇糾紛，這個案由是勞動爭議下的四級案由，可以不走仲裁前置嗎？怎么看勞動法七十九條和民事訴訟法一百一十九條？如果立提供勞務者受害責任糾紛，這是侵權責任下的案由，怎么可以按工傷保險待遇的規(guī)定進行審理呢？法院都不依法辦案，那將是多么可怕的事。

雖然高院一片好心，知道工傷保險待遇的程序繁瑣，要縮短超齡人員工傷理賠的時間，可是，不去建議修改法律規(guī)定，卻來破壞法律規(guī)定。法律需要被信仰,否則它形同虛設。法院破壞法律，將是對法治最大的破壞。