作者：廬州判官，法官之家特約撰稿同事

來源：微信公號'廬州判官'

作者賜稿，在此致謝！轉(zhuǎn)載請注明出處。

當(dāng)前國內(nèi)的刑法學(xué)界，對犯罪構(gòu)成體系的爭論如火如荼，堅持傳統(tǒng)四要件體系的學(xué)者和提倡引進(jìn)大陸法系三階層體系的學(xué)者爭辯的不可開交。

筆者注意到，不少人習(xí)慣于從政治體制、法治、價值取向、罪刑法定、司法傳統(tǒng)等方面，抽象地論證某一種犯罪體系的合理性。然而，這種僅停留在空洞的理論層面上的論證方式，過于抽象而缺乏對具體問題的關(guān)注，缺乏對司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)指導(dǎo)意義。

實(shí)際上，對于各級法院尤其是基層院的刑庭法官而言，太多空洞宏大的理論表述是沒有多少意義的，甚至是不妥當(dāng)?shù)?。究竟哪個體系更適合中國當(dāng)前司法實(shí)踐，更具有價值和生命力，不僅取決于體系的論理性和邏輯性，更取決于其實(shí)用性，取決于體系在裁決具體案件時的優(yōu)越性。

在筆者看來，能解決問題的理論才具有實(shí)踐上的生命力。對犯罪論體系進(jìn)行討論時，要特別注意把其與具體問題的解決結(jié)合起來。換句話說，針對某一具體案例，哪個體系更有助于問題的解決，則這個體系便具有相對優(yōu)越性。

應(yīng)該說，四要件在解決一些案件時確實(shí)存在諸多障礙。本文選取一個案件，來討論傳統(tǒng)四要件在處理具體問題時的弊端和尷尬。

甲極力邀請乙為自己在丙家的盜竊行為望風(fēng)，乙同意并按約定在丙的住處為甲的盜竊行為望風(fēng)，但甲在進(jìn)屋盜竊時被主人丙發(fā)現(xiàn)，甲為抗拒抓捕當(dāng)場使用隨身攜帶的匕首把丙刺成重傷，乙對此并不知情。

針對本案，根據(jù)刑法第269條，顯然甲的行為構(gòu)成轉(zhuǎn)化型的搶劫罪，這無討論必要。關(guān)鍵是乙的行為構(gòu)成何罪？

根據(jù)共同犯罪是否以符合同一個犯罪構(gòu)成為前提，刑法理論上存在著犯罪共同說和行為共同說兩種對立的觀點(diǎn)。前者認(rèn)為二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪；后者只要求二人以上共同實(shí)施了行為，而非共同實(shí)施特定的犯罪，也即各人以共同行為實(shí)施各人的犯罪時也成立共犯。

根據(jù)犯罪共同說的觀點(diǎn)，前述案件中甲與乙構(gòu)成搶劫的共犯，但對乙適用盜竊罪的法定刑。根據(jù)行為共同說的觀點(diǎn)，甲與乙構(gòu)成盜竊和搶劫的共犯，但對甲適用搶劫罪的法定刑，對乙適用盜竊罪的法定刑。

這兩種學(xué)說的不合理性至為明顯，故如今已基本退出歷史舞臺。現(xiàn)在比較通行的部分犯罪共同說，可以很好的解決前述案例。部分犯罪共同說認(rèn)為，二人以上雖共同實(shí)施了不同的犯罪，但如果這些犯罪之間具有重合的性質(zhì)時，則各人在重合的范圍內(nèi)成立共犯。

根據(jù)部分犯罪共同說的理論，甲的行為性質(zhì)是盜竊，乙的行為性質(zhì)是轉(zhuǎn)化型的搶劫。二人行為雖涉及的罪名不同，但兩行為在盜竊罪的范圍內(nèi)是重合的，故二人在盜竊罪的范圍內(nèi)成立共同犯罪。最終，對乙以盜竊罪論處，由于甲的行為另成立搶劫罪，故對甲只認(rèn)定為搶劫罪。

需要說明的是，部分犯罪共同說并非對乙單獨(dú)定罪，因?yàn)橐也]有實(shí)施盜竊罪的任何實(shí)行行為，將乙認(rèn)定為盜竊是以其與甲成立盜竊罪的共犯為前提的。這樣一來，乙便是盜竊罪的從犯，進(jìn)而就可以順理成章的根據(jù)總則第27條第2款的規(guī)定，對從犯乙從輕、減輕或免除處罰。

容易看出，部分犯罪共同說近乎完美的解決了本案中乙的刑事責(zé)任問題。但如將案情稍加改動：甲在作案時15歲，其他不變。則在現(xiàn)行四要件的犯罪構(gòu)成模式下，即使采用部分犯罪共同說，乙的刑事責(zé)任也存在永遠(yuǎn)解決不了的理論困惑，本案也勢將無法處理。

最高法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第10條：“已滿十四周歲不滿十六周歲的人盜竊、詐騙、搶奪他人財物，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證，當(dāng)場使用暴力，故意傷害致人重傷或者死亡，或者故意殺人的，應(yīng)當(dāng)分別以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪處罰?！?/p>

按照上述司法解釋規(guī)定，15周歲的甲并不適用刑法第269條的轉(zhuǎn)化型搶劫，對其應(yīng)以故意傷害罪論處（實(shí)際上，該司法解釋突破了刑事立法，是否妥當(dāng)值得商榷）。由于15歲的甲根本達(dá)不到盜竊罪所要求的刑事責(zé)任年齡，故即使是采用部分犯罪共同說，也無法認(rèn)定其與乙在盜竊罪的范圍內(nèi)成立共同犯罪。如此一來，雖然甲仍可以定為故意傷害罪，但乙的刑事責(zé)任卻面臨尷尬。

或許有人認(rèn)為，既然甲只有15歲，法律規(guī)定不能與乙成立盜竊罪的共犯，那就只能定乙無罪。然而，這一觀點(diǎn)不合理性也比較明顯：假設(shè)甲16歲，在丙家僅實(shí)施了盜竊行為，乙望風(fēng)屬于盜竊從犯要受到刑罰處罰，而現(xiàn)在15歲的甲在丙家實(shí)施了更為嚴(yán)重的轉(zhuǎn)化搶劫行為（事實(shí)上乙的望風(fēng)也在客觀上促進(jìn)了甲的傷人搶劫行為），結(jié)果乙的行為反而無罪。樸素的法感情告訴我們，這一結(jié)論并不妥當(dāng)。

或許還有人提出，解決乙的刑事責(zé)任還有另外一條途徑：將乙認(rèn)定為盜竊罪的間接正犯。但是，這種觀點(diǎn)同樣存在疑問：

一方面，如果根據(jù)大陸刑法中比較通行的對間接正犯實(shí)行行為性所采用的犯罪事實(shí)支配說，即對整個犯罪實(shí)施過程具有決定影響的關(guān)鍵人物，支配犯罪事實(shí)的是正犯。依此理論，在本案中，乙顯然屬于從屬地位，毫無疑問其幾乎不支配任何犯罪事實(shí)，故難以認(rèn)定乙成立盜竊罪的間接正犯。

另一方面，即使根據(jù)我國刑法理論，對間接正犯采用所謂的“工具論”，也難以認(rèn)定乙成立間接正犯。因?yàn)橐覍?shí)施的只是望風(fēng)行為，甲實(shí)施的才是實(shí)行行為；何況甲才是造意者，如果說受邀望風(fēng)的的乙，把既是實(shí)行犯又是造意者的甲當(dāng)作盜竊工具予以利用，這一結(jié)論無論如何令人難以接受。

由此看來，上述處理問題的兩種思路都不妥當(dāng)。針對這種難題，如果解釋者以法律就是這么規(guī)定的，解釋者無能為力為由，堅持認(rèn)為乙無罪，從而維持這種不公平不正義的局面，無疑是一種簡單粗暴和不負(fù)責(zé)任的做法。

事實(shí)上，乙的刑事責(zé)任之所以得不到妥當(dāng)處理，歸根到底是由傳統(tǒng)四要件的弊端造成的。耦合式的四要件體系導(dǎo)致各要件在認(rèn)定犯罪上，一榮俱榮，一損俱損，要么全部符合，要么一個也不符合。這樣認(rèn)定犯罪，使得甲的年齡構(gòu)不成盜竊罪這一事實(shí)，直接致使乙不能和其成立共犯。

按照構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性的三階層體系的觀點(diǎn)：違法是客觀的，責(zé)任是主觀的，共同犯罪只是一種違法形態(tài)，而不是一種責(zé)任形態(tài)，各參與者的責(zé)任不會影響共犯的成立。同時，刑法第25條共同犯罪中的“二人以上”，并不要求各共犯均達(dá)到刑事責(zé)任年齡，具有刑事責(zé)任能力。

這樣一來，根據(jù)部分犯罪共同說和三階層遞進(jìn)式的認(rèn)定犯罪模式，便為解決本案掃清了障礙：甲與乙構(gòu)成盜竊罪的共犯，甲是正犯，乙是從犯，由于甲沒有達(dá)到盜竊的責(zé)任年齡，不具有可責(zé)性，故其只承擔(dān)故意傷害罪的刑事責(zé)任，但乙必須要承擔(dān)盜竊從犯的刑事責(zé)任。

由此可見，在解決一些具體問題上，四要件要么不能自圓其說，要么得不出妥當(dāng)結(jié)論。但不可否認(rèn)，沒有任何一種理論是完美無缺的，不管是三要件還是兩要件，也并非一定是解決所有案件的最好方法。

當(dāng)前中國，可以存在并已經(jīng)存在了多元的犯罪論體系，作為刑庭法官也應(yīng)該有膽量和魄力運(yùn)用自己的知識和智慧，靈活采用不同的犯罪構(gòu)成體系裁決不同的案件，這樣才能更好的實(shí)現(xiàn)具體個案的公平正義。