在今年的司考中，有一道多選題的其中一個選項(xiàng)是：“甲在火災(zāi)之際，能救出母親，但為救出女友而未救出母親。如無排除犯罪的事由，甲構(gòu)成不作為犯罪?！边@一題目引起了救媽與救女友之間的熱烈討論。法諺有云：緊急狀態(tài)無法律。本案難道不是這一法諺的真實(shí)寫照嗎！如果像考生那樣謹(jǐn)慎研究出一個合法的方案，估計只能收尸了。

文 | 百里溪

來源 | 百里溪的法律博客

在今年的司考中，有一道多選題的其中一個選項(xiàng)是：“甲在火災(zāi)之際，能救出母親，但為救出女友而未救出母親。如無排除犯罪的事由，甲構(gòu)成不作為犯罪。”這一題目引起了救媽與救女友之間的熱烈討論。在答案公布之前，專家學(xué)者、法界實(shí)務(wù)人員及公眾紛紛發(fā)表看法，不管是哪一類群體，都存在著正反兩方面的觀點(diǎn)。司法部給出的答案認(rèn)為，該選項(xiàng)是正確的。

從題目本身看，案情是簡單的，而且還明確了該案情不存在其他排除犯罪的事由，同時也隱含了這樣一種假設(shè)——救女友（一命換一命）在本案中也不認(rèn)為是排除犯罪的事由。刑法對不作為犯罪沒有直接而明確的規(guī)定，但是教科書的觀點(diǎn)是比較明確的，近乎于共識：家庭成員之間有法律上的救助義務(wù)，這種救助義務(wù)構(gòu)成了刑法上不作為義務(wù)的來源。因此，在能救媽而不救的情況下，屬于刑法上的不作為犯罪。因此，司法部公布的答案基本符合刑法教科書要求的，算不得是離譜的題目?？吹竭^相反的觀點(diǎn)提出奇葩的理由說：“萬一這個媽媽是個惡毒繼母，從小不給男主飯吃，虐待狂人，而女友卻是善良的瑪麗蘇?！憋@然，這是鉆牛角尖、挖死理，本文所要探討的是常理下的情況。華南理工大學(xué)法學(xué)院院長、刑法學(xué)教授徐松林答案盡管與參考答案不一致，但合乎情理：人的生命是平等的，在母親和女友同時處在危難當(dāng)中時，不管選擇救誰都不構(gòu)成犯罪，因此試題中甲為救女友而沒救出母親不構(gòu)成不作為犯罪。

但參考答案如此結(jié)論顯然是與人們正義的情感不相一致的，人們通常會認(rèn)為，即便這名男子的做法在道德上有所爭論，但再怎么說，他也不是袖手旁觀，而是盡力救人了的。這種情況下還要給他定故意殺人罪，“殺”的還是自己的老母，這也是夠狠的了。

司考畢竟只是一種簡單紙筆考試，即便考題脫胎于真實(shí)案例，它不可能把案件的所有情況羅列清楚，“想多了”是司考的大忌之一，其嚴(yán)重程度幾乎等同于“什么都不想”。司法考試的邏輯其實(shí)并不復(fù)雜，不要去過多地預(yù)設(shè)某種情況，比如，該選題中的男主角如果恰是“正在執(zhí)行救火的消防隊員”。只需根據(jù)常態(tài)的情況，進(jìn)行法律的邏輯推理就行了。在具體的司法實(shí)務(wù)中，則考慮的因素也很多，司法工作人員的目光除了不斷游走于規(guī)范與事實(shí)之間，也可能會游走于規(guī)范與正義之間，總是盡可能地“依法作出公正的裁決”。

還有一點(diǎn)需要注意的是，司考主要關(guān)注法條與概括案情的推演，而司法實(shí)踐注重法律（不是法條）與具體案情（證據(jù)的三性與證明責(zé)任、證明力）的推演，兩者的差別極大。法律職業(yè)資格證書就好比是駕駛證，只要能拿到就行了，否則就沒有從業(yè)資格，至于能不能“開好車”，既要理論結(jié)合實(shí)踐，更要從“實(shí)踐出真知”。本案男主角如果是在現(xiàn)實(shí)中，面對熊熊大火，所做出的舉動極有可能是下意識的舉動，有可能是一門心思只想著救某個人（本案情況），或是哪個容易救就救哪個，或哪個喊得響就救哪個等等，哪管法律如何規(guī)定！法諺有云：緊急狀態(tài)無法律。本案難道不是這一法諺的真實(shí)寫照嗎！如果像考生那樣謹(jǐn)慎研究出一個合法的方案，估計只能收尸了。

總之，就棄媽救女友這一案情而言，如果是為了應(yīng)對司考，那就姑且這樣認(rèn)為；如果是具體案件中，那就得認(rèn)真得分析每一份可能影響定罪量刑的證據(jù)，查找家庭成員救助義務(wù)的相關(guān)法源——這也很重要。在具體的個案辦理中，實(shí)現(xiàn)司法正義在任何時候中都應(yīng)該是孜孜以求的目標(biāo)。