▍文 洪彥

▍來源 《刑事審判參考》總第93集

▍作者單位 江蘇省南京市中級人民法院

一、基本案情

被告人周有文，男，1982年4月20日出生，漢族，大學(xué)文化，無業(yè)。2010年12月24日因涉嫌犯合同詐騙罪被逮捕。

被告人陳巧芳，男，1978年10月14日出生，無業(yè)。2010年12月24日因涉嫌犯合同詐騙罪被逮捕。

南京市人民檢察院以被告人周有文、陳巧芳犯合同詐騙罪，向南京市中級人民法院提起公訴。

南京市中級人民法院經(jīng)公開審理查明：

2010年5月至10月間，被告人周有文、陳巧芳以非法占有為目的，假借購買二手房，先向被害人支付購房首付款，謊稱向銀行貸款支付購房余款，騙取被害人的房產(chǎn)過戶后，將房產(chǎn)抵押給他人借款，所得款項(xiàng)用于償還個(gè)人欠款及揮霍。周有文單獨(dú)或者伙同陳巧芳實(shí)施犯罪六起，造成被害人共計(jì)人民幣（以下幣種同）1099.5萬元的售房款未能收回；陳巧芳單獨(dú)或者伙同周有文實(shí)施犯罪二起，造成被害人共計(jì)332.5萬元的售房款未能收回。具體事實(shí)分述如下：

1. 2010年5月4日，被告人周有文通過中介與被害人明芳達(dá)成協(xié)議，約定以200萬元的總價(jià)購買明芳位于南京市秦淮區(qū)曙光里74號-7、74號-8的房產(chǎn)。同年5月13日，周有文以陸磊的名義與明芳簽訂了存量房買賣合同。在支付了60萬元的購房首付款后，該房產(chǎn)被過戶到陸磊名下，周有文遂用該房產(chǎn)向陳植興抵押借款170萬元。因無法償還陳植興的借款，周有文又將該房產(chǎn)抵押給陳巧玲，向陳巧玲借款200萬元，用于償還陳植興的借款。至案發(fā)，明芳尚有售房款140萬元未能收回。

2. 2010年6月16日，周有文通過中介與被害人王小雙達(dá)成協(xié)議，約定以246萬元的總價(jià)購買王小雙位于南京市白下區(qū)苜蓿園大街66號51幢204室的房產(chǎn)。同年6月24日，周有文以李星茹的名義與王小雙簽訂了存量房買賣合同。在支付了70萬元的購房首付款和2萬元定金后，該房產(chǎn)被過戶到李星茹名下，周有文遂用該房產(chǎn)向任景山抵押借款220萬元。因無法償還任景山的借款，周有文又將該房產(chǎn)抵押給劉翔，向劉翔借款240萬元，用于償還任景山借款。后在王小雙的追償下，周有文又支付了部分房款，至案發(fā)尚有79萬元的房款未付。

3. 2010年7月3日，陳巧芳通過中介與被害人張麗萍達(dá)成協(xié)議，約定以253萬元的總價(jià)購買張麗萍位于南京市白下區(qū)苜蓿園大街69號16幢501室的房產(chǎn)。同年7月15日，雙方簽訂了存量房買賣合同。在支付了78萬元的購房首付款后，該房產(chǎn)被過戶到陳巧芳名下，陳巧芳遂用該房產(chǎn)向黃文輝抵押借款200萬元。因未能償還黃文輝的借款，該房產(chǎn)被過戶到黃文輝名下，黃又將該房產(chǎn)出售給王強(qiáng)。至案發(fā)張麗萍尚有售房款175萬元未能收回。

（其他四起犯罪事實(shí)略）

南京市中級人民法院認(rèn)為，被告人周有文、陳巧芳以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取賣房人財(cái)物，數(shù)額特別巨大，其行為均構(gòu)成合同詐騙罪。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十四條第三項(xiàng)、第二十五條第一款、第五十三條、第六十四條之規(guī)定，以合同詐騙罪判處被告人周有文有期徒刑十五年，并處罰金人民幣一百五十萬元；判處被告人陳巧芳有期徒刑十二年，并處罰金人民幣五十萬元；已扣押在案的贓款發(fā)還被害人即賣房人；責(zé)令被告人周有文、陳巧芳繼續(xù)退賠違法所得。

一審宣判后，被告人周有文、陳巧芳均未提出上訴，檢察機(jī)關(guān)亦未提起抗訴，判決已發(fā)生法律效力。

二、主要問題

通過支付預(yù)付款獲得他人房產(chǎn)后以抵押方式獲得第三人借款的，既有欺騙賣房人的行為，也有欺騙抵押權(quán)人的行為，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定被害人？

三、裁判理由

本案審理中，被告人周有文、陳巧芳通過支付預(yù)付款獲得他人房產(chǎn)后以抵押方式獲得第三人借款，所得款項(xiàng)并不用于支付剩余房款而用于個(gè)人揮霍，體現(xiàn)出其在與原房主簽訂房屋買賣合同之時(shí)即已具備了將來非法占有他人房產(chǎn)的主觀故意，在該主觀故意的支配下，二被告人相繼實(shí)施了向原房主虛構(gòu)自己本人或者幫助他人購買房產(chǎn)的事實(shí)，隱瞞其最終要以原房主的房產(chǎn)抵押套現(xiàn)的真實(shí)目的，在與多名房主簽訂并部分履行房屋買賣合同的過程中，騙取房產(chǎn)，再繼續(xù)實(shí)現(xiàn)其他非法目的。二被告人的行為符合合同詐騙罪的構(gòu)成特征，應(yīng)當(dāng)以合同詐騙罪論處。本案審理過程中對此定性并無爭議。有爭議的是如何確定此合同詐騙犯罪中的被害人，對此，主要形成三種意見：

第一種意見認(rèn)為，本案被害人僅應(yīng)認(rèn)定為最初的賣房人即原房主，因?yàn)楸桓嫒烁静皇菫榱速I房，被害人損失的房屋余款從一開始就注定無法追回，而抵押權(quán)人的債權(quán)因?yàn)橛薪?jīng)房聲部門登記過的房屋抵押手續(xù)，該抵押權(quán)是受法律保護(hù)的，故其債權(quán)的實(shí)現(xiàn)有保障。

第二種意見認(rèn)為，本案被害人僅應(yīng)認(rèn)定為后來的抵押權(quán)人。因?yàn)樵恐鲗砜梢砸罁?jù)生效的刑事判決書要求撤銷原來的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，這樣原房主就沒有損失，而抵押權(quán)人卻在不知抵押行為可能不受法律保護(hù)的情況下付出了巨額資金，將來其債權(quán)的實(shí)現(xiàn)沒有保障。

第三種意見認(rèn)為，本案被害人既包括原房主，也包括后來的抵押權(quán)人。因?yàn)楸桓嫒讼韧ㄟ^詐騙手段騙取原房主配合房屋過戶登記，原房主最終也拿不到剩余房款；被告人接著又用其本質(zhì)上無處分權(quán)的房產(chǎn)去抵押借款，抵押權(quán)的效力也不受法律保護(hù)，抵押權(quán)人實(shí)際在沒有任何有效擔(dān)保的情況下出借了資金，其損失同樣無法彌補(bǔ)。

我們同意第一種意見。具體理由如下：

導(dǎo)致本案中被告人能夠得逞的客觀原因之一是南京市二手房買賣流程存在一定的缺陷，即以銀行貸款方式支付購房尾款的二手房買賣過程中，買方在產(chǎn)權(quán)變更后、房款尚未完全支付前就可獲得新的產(chǎn)權(quán)證，使不法分子有機(jī)可乘，但最主要的原因還是被告人實(shí)施了虛構(gòu)事實(shí)和隱瞞真相的詐騙行為。表面上看，原房主和抵押權(quán)人都是欺騙對象，也都遭受了經(jīng)濟(jì)損失：首先，從欺騙對象角度看，被告人存在“兩頭騙”的行為，即先是騙了原房主，被告人并非真實(shí)想買房；之后又騙了抵押權(quán)人，被告人隱瞞了其對房屋的處分權(quán)是通過欺騙原房主得來的這一事實(shí)。其次，從經(jīng)濟(jì)損失角度看，原房主只收到房屋首付款，余款未能收回，抵押權(quán)人出借的巨額資金被被告人揮霍，至案發(fā)也未能收回。然而，從被告人的行為模式及案件最終處理結(jié)果分析，我們認(rèn)為，本案中作為合同詐騙犯罪的被害人只能認(rèn)定為原房主，抵押權(quán)人不是被害人。

（一）犯罪行為的完成是以房屋產(chǎn)權(quán)登記過戶為節(jié)點(diǎn)

犯罪行為完成即犯罪既遂，通常是指行為發(fā)生了行為人所追求的、行為性質(zhì)所決定的犯罪結(jié)果。例如，詐騙犯罪的既遂，是以犯罪是否得逞為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的，即被害人失去對財(cái)物的控制或者行為人控制了財(cái)物，但在適用這一標(biāo)準(zhǔn)時(shí)仍應(yīng)根據(jù)所詐騙財(cái)物的形態(tài)被害人的占有狀態(tài)等進(jìn)行判斷。

本案中，被告人的最終目的是用房產(chǎn)抵押套現(xiàn)以滿足其個(gè)人需求。為實(shí)現(xiàn)該目的，被告人的行為包括了兩個(gè)環(huán)節(jié)：第一個(gè)環(huán)節(jié)是選擇賣房人，再想辦法將賣房人的房產(chǎn)轉(zhuǎn)變?yōu)槠渥约嚎梢灾涞臓顟B(tài)；第二個(gè)環(huán)節(jié)是用其已經(jīng)可以支配的房產(chǎn)抵押向他人借款，以實(shí)現(xiàn)其揮霍的目的。在被告人實(shí)現(xiàn)其最終目的的一系列行為中，有“騙”的成分，也有真實(shí)的部分?！膀_”的行為集中在第一個(gè)環(huán)節(jié)，即找好傀儡人物冒充買房人，通過房產(chǎn)中介找到賣房人，假裝要買房，讓賣房人相信確實(shí)有人想從事二手房交易直至配合被告人完成所有的產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)。至此，該房產(chǎn)已實(shí)際處于被告人的控制之下，賣房人既失去了房屋的產(chǎn)權(quán)又面臨無法拿回剩余房款的被侵害狀態(tài)，至此被告人的詐騙犯罪已經(jīng)既遂。

在第二個(gè)環(huán)節(jié)中，被告人已實(shí)際控制的房產(chǎn)只是其后續(xù)行為的工具，用房產(chǎn)抵押借款則是其真實(shí)意思表示，其沒有再實(shí)施“騙”的行為，簽訂借款協(xié)議和抵押合同、辦理抵押登記手續(xù)都是在按程序進(jìn)行，抵押權(quán)人出借錢款則是基于有真實(shí)的房子并辦理抵押登記手續(xù)的前提，被告人的借錢和抵押權(quán)人的出借行為均是雙方真實(shí)意思表示。若把被告人最終用房產(chǎn)抵押套現(xiàn)作為犯罪行為結(jié)束的節(jié)點(diǎn)，就難免會(huì)把被害人確定為抵押權(quán)人。

（二）本案抵押權(quán)人不應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙犯罪中的被害人

本案中，因被告人無法歸還欠款，抵押權(quán)人的債權(quán)也受到了侵害，但該種侵害源于被告人不按期履行還款的合同義務(wù)，應(yīng)當(dāng)定性為民事上的違約，與刑事意義上的犯罪具有本質(zhì)區(qū)別。

1．本案抵押權(quán)人不具備詐騙犯罪中的“被騙”特征。成立詐騙犯罪要求被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識之后作出財(cái)產(chǎn)處分，在欺詐行為與處分財(cái)產(chǎn)之間，必須介入被害人的錯(cuò)誤認(rèn)識。如果被害人不是因欺詐行為產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識而處分財(cái)產(chǎn)，就不成立詐騙犯罪。本案中，抵押權(quán)人出借錢款是因?yàn)殡p方在房產(chǎn)交易中心辦理了真實(shí)的房屋抵押擔(dān)保，正因如此，抵押權(quán)人并未過多了解被告人借款的真實(shí)目的和實(shí)際用途，被告人將來還不還錢或者能不能還錢并非是抵押權(quán)人決定出借與否的主要原因。據(jù)此可以認(rèn)為，抵押權(quán)人出借錢款并不是基于錯(cuò)誤認(rèn)識而作出的處分，而是其實(shí)現(xiàn)其個(gè)人利益（收取利息）的民事行為。

2．本案抵押權(quán)人的損失不同于詐騙犯罪中被害人的損失。詐騙犯罪中，欺詐行為使被害人處分財(cái)產(chǎn)后行為人便獲得財(cái)產(chǎn)，從而使被害人的財(cái)產(chǎn)受到損害，即被告人控制財(cái)產(chǎn)意味著被害人喪失財(cái)產(chǎn)，兩者基本具有同時(shí)性。本案中，被告人與抵押權(quán)人之間的借款合同是主合同，抵押合同是從合同。如前所述，借款合同是有效的，抵押合同自然也有效，抵押權(quán)人在收不回借款時(shí)可以實(shí)現(xiàn)其抵押權(quán)以維護(hù)其權(quán)利。因此，被告人對借款的控制并不意味著抵押權(quán)人對該借款的損失。相反，在房產(chǎn)登記過戶后，被告人即控制了原房主的房產(chǎn)，原房主只拿到首付款而無法再拿到剩余房款的受損狀態(tài)也同時(shí)形成。因此，被告人的行為看似“兩頭騙”，但真正受騙的只有原房主。

（三）本案抵押權(quán)人取得抵押權(quán)的行為屬于善意取得，抵押權(quán)應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)

從我國物權(quán)法對善意取得制度的規(guī)定來看，善意第三人除取得所有權(quán)的受讓人之外還包括其他善意的物權(quán)人。就抵押權(quán)而言，只要抵押權(quán)人在抵押物上設(shè)置抵押權(quán)時(shí)不存在故意損害他人利益，出借款項(xiàng)與抵押物價(jià)值相當(dāng)，且已辦理抵押登記手續(xù)，即可認(rèn)定抵押權(quán)人是善意的，該抵押權(quán)應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)。本案中，目前尚無證據(jù)證實(shí)抵押權(quán)人與被告人之前有串通行為，抵押權(quán)人掏出的是與抵押房產(chǎn)價(jià)值相當(dāng)?shù)摹罢娼鸢足y”，且已辦理了抵押登記手續(xù)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為善意的物權(quán)人。此外，最高人民法院、最高人民檢察院于2011年3月聯(lián)合出臺(tái)的《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十條第二款明確規(guī)定：“他人善意取得詐騙財(cái)物的，不予追繳?！笨梢?，無論從民事相關(guān)制度還是刑事司法解釋考慮，本案抵押權(quán)人的善意抵押行為應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)。

（四）從司法處理的角度看，原房主與抵押權(quán)人不應(yīng)同等對待

本案審理過程中，主張將原房主和抵押權(quán)人均視為被害人的意見（第三種意見）的理由之一是案件判決生效后進(jìn)行財(cái)產(chǎn)發(fā)還這一程序時(shí)，對原房主和抵押權(quán)人將會(huì)平等按照損失的比例發(fā)還，雙方共同分擔(dān)損失既能體現(xiàn)公平性，又會(huì)減少執(zhí)行壓力。這種觀點(diǎn)看似合理，但與法理規(guī)定和精神背離。

刑法規(guī)定，犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠。本案中，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)從被告人處追繳贓款發(fā)還原房主，以彌補(bǔ)剩余房款的損失。被告人將房產(chǎn)抵押給他人的行為本質(zhì)上相當(dāng)于銷贓，但由于抵押權(quán)人是善意第三人，這種“銷贓”又演變?yōu)槭芊杀Ｗo(hù)的民事法律行為，抵押權(quán)人對抵押權(quán)的主張將阻卻司法機(jī)關(guān)因追贓可能對抵押權(quán)人帶來的負(fù)面影響。從實(shí)際操作層面上看，涉案房產(chǎn)在先清償?shù)盅簷?quán)人的債務(wù)后多余的價(jià)值才能作為被告人的財(cái)產(chǎn)用于彌補(bǔ)被害人損失。因此，對于被告人可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，抵押權(quán)人的抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)優(yōu)先于司法機(jī)關(guān)的追贓。

若將抵押權(quán)人與原房主同等視為被害人，將可能出現(xiàn)兩種情形：一是在被告人財(cái)產(chǎn)足夠支付的情況下，司法機(jī)關(guān)對被告人借得的資金進(jìn)行追繳并發(fā)還抵押權(quán)人；二是在被告人財(cái)產(chǎn)不足以同時(shí)支付的情況下，司法機(jī)關(guān)將按照原房主和抵押權(quán)人損失的比例發(fā)還。第一種情形導(dǎo)致的結(jié)果將是司法機(jī)關(guān)對民事法律行為的干涉，導(dǎo)致?lián)Ｎ餀?quán)形同虛設(shè)；第二種情形則缺乏法律依據(jù)，按照相關(guān)司法解釋規(guī)定，按比例發(fā)還適用于詐騙財(cái)物權(quán)屬及其孳息不明確的時(shí)候。本案中，被告人與抵押權(quán)人設(shè)立抵押權(quán)時(shí)持的是已過戶后的新證，在當(dāng)時(shí)原房主尚未報(bào)案、房產(chǎn)也尚未涉訟之時(shí)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為權(quán)屬明確，讓抵押權(quán)人與原房主共擔(dān)損失是司法機(jī)關(guān)變相地侵害抵押權(quán)人利益的體現(xiàn)，將導(dǎo)致?lián)Ｎ餀?quán)作為從屬權(quán)利性質(zhì)韻喪失。

綜上，通過支付預(yù)付款獲得他人房產(chǎn)后以抵押方式獲得第三人借款過程中，既有欺騙賣房人的行為，也有欺騙抵押權(quán)人的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定原房主為被害人。