▍文 孫凡

▍來源 《中國律師》

▍作者單位 遼寧鑫諾律師事務(wù)所

律師幫助被告人“排除非法證據(jù)”維護(hù)其合法權(quán)益的辯護(hù)行為，在實踐中難以奏效。一般律師都放棄這種辯護(hù)，只寄希望于辦案人自我否定的證據(jù)辯護(hù)方式，即使提出了“排除非法證據(jù)”申請也只是尊重被告人的意愿而已。如何充分利用法律賦予的辯護(hù)權(quán)利，在“排除非法證據(jù)”方面盡到刑辯律師的職責(zé)，仍然是個有探討價值的問題。

一、法定“排除非法證據(jù)”程序并未要求被告人及其辯護(hù)人承擔(dān)舉證責(zé)任

（一）我國法律規(guī)定，刑事案件的舉證責(zé)任在公訴機(jī)關(guān)。

根據(jù)《刑事訴訟法》第四十九條和第五十六條第二款規(guī)定，申請“排除非法證據(jù)”的辯方需要提供的不是證據(jù)，而是“相關(guān)線索或者材料”。

從最高人民法院關(guān)于“排除非法證據(jù)”的司法解釋到修改進(jìn)《刑事訴訟法》，立法機(jī)關(guān)將提供“相關(guān)線索或者證據(jù)”修改為提供“相關(guān)線索或者材料”。充分說明立法本意，就是避免與辯方不承擔(dān)公訴案件舉證責(zé)任的原則規(guī)定相沖突，也避免在審判實踐中造成錯誤理解。

（二）明確控方在“排除非法證據(jù)”程序中的舉證責(zé)任，有利于審判機(jī)關(guān)強(qiáng)化對檢方舉證的嚴(yán)格要求。

《刑事訴訟法》第五十七條與第四十九條的立法精神一致，在實體性事項審理程序和程序性事項審理程序中，都應(yīng)由人民檢察院承擔(dān)舉證責(zé)任。

筆者認(rèn)為從本質(zhì)上看，關(guān)于“排除非法證據(jù)”的舉證責(zé)任與其他公訴犯罪的舉證責(zé)任一樣，除巨額財產(chǎn)來源不明罪之外，所有公訴案件的舉證責(zé)任都應(yīng)由檢方承擔(dān)。

二、排除非法證據(jù)訴訟程序中的相關(guān)法律問題

（一）偵查機(jī)關(guān)《情況說明》的法律效力問題。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第一百零一條第一款規(guī)定，已經(jīng)將具有偵查人員簽名的《說明材料》作為證據(jù)使用。問題是這種《說明材料》究竟是法定7種證據(jù)的哪—種？既不是書證也不是證人證言。書證是對案件事實的證明，而不是對案發(fā)之后辦案過程的證明。偵查機(jī)關(guān)出具的加蓋公章的材料，又不同于偵查人員自行書寫辦案過程的證人證言。在證據(jù)種類不明的前提下，影響審判機(jī)關(guān)對該《說明材料》的理解和應(yīng)用。

（二）原案件的偵查人員當(dāng)前的身份問題。

司法實踐中，審判機(jī)關(guān)大都不嚴(yán)格要求偵查機(jī)關(guān)辦案人出庭作證，除了警察的出庭應(yīng)訴能力普遍有限，還因為相關(guān)司法解釋并沒有明確規(guī)定辦案人的證人身份，所以當(dāng)事人及其辯護(hù)人無法借助《刑事訴訟法》關(guān)于證人出庭的要求，加大申請證人出庭作證的力度。

如果當(dāng)事人提出“排除非法證據(jù)”的同時舉報偵查人員涉嫌刑訊逼供犯罪，被舉報的偵查人員作為犯罪嫌疑人，就又涉及該偵查人員，不應(yīng)該對被舉報的刑訊逼供承擔(dān)舉證責(zé)任，更不應(yīng)該出庭自證其罪。

建議當(dāng)事人提出“排除非法證據(jù)”時明確詢問是否舉報涉嫌犯罪的偵查人員。如果舉報，就應(yīng)該按照舉報犯罪的法定程序，對該舉報和排除證據(jù)申請一并核實，有利于準(zhǔn)確認(rèn)定偵查人員身份并確定是否應(yīng)該出庭。

（三）公訴人在排除非法證據(jù)程序中是否應(yīng)該回避問題。

《刑事訴訟法》要求公安機(jī)關(guān)對原辦案過程進(jìn)行說明，檢察機(jī)關(guān)有權(quán)對該辦案過程進(jìn)行調(diào)查。實踐中，把法律對兩個機(jī)關(guān)的職責(zé)規(guī)定簡單地作為原辦案人和公訴人的又一項職責(zé)，既與公訴職能沖突，又沖擊了本身的公訴工作，難以保證真正認(rèn)真調(diào)查是否存在非法取證問題。特別是如果檢察機(jī)關(guān)排除成功，就等于承認(rèn)原來的案件起訴有誤。建議由檢察機(jī)關(guān)法紀(jì)檢察部門承擔(dān)“排除非法證據(jù)”復(fù)核職責(zé)，如果構(gòu)成違紀(jì)由法紀(jì)檢察部門直接處理；如果涉嫌犯罪移交瀆職侵權(quán)部門處理。獨立于公訴人之外的部門，出具的有權(quán)威的調(diào)查結(jié)論由公訴人提交審判機(jī)關(guān)。

（四）“排除非法證據(jù)”申請時提出舉報涉嫌刑訊逼供犯罪的，由原來偵查部門和偵查人員自行出具《說明材料》是否合適？

《刑事訴訟法》第一百一十條規(guī)定，人民法院、人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)對于報案、控告、舉報和自首的材料，應(yīng)當(dāng)按照管轄范圍迅速進(jìn)行審查，認(rèn)為有犯罪事實需要追究刑事責(zé)任的應(yīng)當(dāng)立案；認(rèn)為沒有犯罪事實或者犯罪事實顯著輕微，不需要追究刑事責(zé)任的不予立案，并且將不立案的原因通知控告人，控告人如果不服可以申請復(fù)議。

由原偵查單位自行答復(fù)的做法，嚴(yán)重違背法律規(guī)定。一是偵查部門甚至偵查人員，基本不可能做到自我否定；二是對被舉報涉嫌刑訊逼供犯罪的偵查人員來說，由其自行說明，也違背《刑事訴訟法》關(guān)于被告人不具有舉證責(zé)任的規(guī)定；三是根本沒有執(zhí)行最高人民檢察院關(guān)于“對于非法證據(jù)的調(diào)查核實，在偵查階段由偵查監(jiān)督部門負(fù)責(zé)”的規(guī)定，公安機(jī)關(guān)的偵查監(jiān)督部門絕對不是刑偵或經(jīng)偵部門。

筆者認(rèn)為，在原偵查人員身份不明情況下，出庭說明是否涉嫌非法取證，實踐中根本不會有任何作用。承認(rèn)非法取證就是認(rèn)罪，面臨被刑事處罰的極大危險。與其強(qiáng)勢要求偵查人員出庭作證說明取證過程，不如在公安和檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部對“偵查權(quán)”和“起訴權(quán)”的制約機(jī)制上，考量如何保護(hù)當(dāng)事人的申請“排除非法證據(jù)”權(quán)利。應(yīng)該按照新案件的接待程序處理，無論有無舉報違法和犯罪的內(nèi)容，都由公安機(jī)關(guān)法制部門對原辦案單位進(jìn)行審核確定是否存在非法取證，并向檢察和審判機(jī)關(guān)遞交材料。

三、辯護(hù)人在“排除非法證據(jù)”程序中要注意行使辯護(hù)權(quán)利

（一）面對法律關(guān)于排除程序不規(guī)范的現(xiàn)實，要窮盡排除線索。

實踐中，被告人及其辯護(hù)律師，除了當(dāng)事人本人對取證過程的說明外，難以調(diào)取有價值的相關(guān)線索，只有被告人供述無法證明非法取證事實。當(dāng)前偵查部門往往擴(kuò)大解釋法律規(guī)定，除偵查部門擅自行使偵查監(jiān)督部門職權(quán)外，還由辦案單位包攬包辦一切說明材料，如代替看守所甚至代替入所體檢醫(yī)生出具證明等。在同監(jiān)人犯證言難以調(diào)取的現(xiàn)實下，辯護(hù)律師應(yīng)該加大申請力度，特別是要求相對中立的羈押場所提供相關(guān)證據(jù)。

（二）提出“排除非法證據(jù)”申請之前，是否可以單獨另行舉報刑訊逼供犯罪問題。

被審判機(jī)關(guān)駁回“排除非法證據(jù)”之后，即使另行舉報偵查人員的刑訊逼供犯罪，基本不會被檢察機(jī)關(guān)瀆職犯罪偵查部門受理舉報，更不可能立案偵查。庭審程序中提出“排除非法證據(jù)”申請被駁回，而辦案人員的非法取證情節(jié)又確實涉嫌犯罪的，就面臨另行舉報不能的現(xiàn)實危險。

筆者認(rèn)為，為有效保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，切實查處涉嫌瀆職犯罪的辦案人員，如果有確實的事實和證據(jù)，偵查人員非法取證已經(jīng)涉嫌構(gòu)成刑訊逼供犯罪的，應(yīng)該支持被害人向主管檢察機(jī)關(guān)另行舉報。為避免非法并案，由公訴部門代行立案甄別職權(quán)，建議向原來案件的上級檢察機(jī)關(guān)瀆職犯罪偵查部門舉報。