[原題]計贓論罪與計損論罪，孰優(yōu)孰劣

——對博友“向淵而行”受賄按謀利數(shù)額量刑的幾點看法

[法客帝國(Empirelawyers)出品]

一、“計損論罪”貌似有理，實則存有難于計量無法操作等難題。

誠如博友所言，行賄的邏輯是“送出一只雞，得到一頭?！保鄳?yīng)的，受賄的邏輯就是“為了得到他人一只雞，不惜送出國家一頭?！保鴤鹘y(tǒng)的量刑標(biāo)準卻是“雞”而非“?！?，確實難以全面反映受賄個罪的社會危害性、與責(zé)刑相適應(yīng)原則亦覺相去甚遠。然而，“計損論罪”貌似能夠克服上述缺陷，卻同時陷入了更多的難題之中，即：

（一）“計損論罪”的“損失”現(xiàn)實中很難準確計量。

“向淵而行”的思路是受賄人給國家造成的損失即行賄人因行賄而獲得的利益，“國家損失”按照行賄人的“獲利數(shù)額”計算。對此，筆者不敢茍同。以生產(chǎn)經(jīng)營領(lǐng)域為例，企業(yè)獲利不僅取決于因行賄而支付更小成本，還在于管理水平、決策能力、市場把握等諸多因素，企業(yè)獲取生產(chǎn)經(jīng)營項目之時固然存在原罪（行賄獲得），但對受賄人而言，將行賄企業(yè)后續(xù)的經(jīng)營全部評價為違法、犯罪行為，忽視或無視管理水平、決策能力、市場把握這些因素，企業(yè)所得全部作為“國家損失”未免責(zé)之過苛、顯失公平；若將管理、市場等因素剝離，又很難對這些因素量化。另外，該企業(yè)若在該項目中虧損或尚未完成時，受賄人案發(fā)，又將如何計算？若存在低價中標(biāo)，質(zhì)量出現(xiàn)問題等情況，損失是按照正常價格與中標(biāo)價的差值損失計算還是工程出現(xiàn)質(zhì)量問題造成工程重建及人民生命財產(chǎn)損失總額計算？由此可見，受賄人造成的“國家損失”與行賄人的“獲利數(shù)額”兩者互有交叉，范圍卻不盡相同，將前者等同于后者并不科學(xué)，且也很難量化計量。

（二）并未造成國家和公共利益損失的賄賂犯罪案件，對所謂的“損失”或“獲利”更難以考量。

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（法釋[2012]22號）》第十二條第二款規(guī)定：“違背公平、公正原則，在經(jīng)濟、組織人事管理等活動中，謀取競爭優(yōu)勢的，應(yīng)當(dāng)認定為“謀取不正當(dāng)利益。”在司法實踐中，在相當(dāng)一部分謀取競爭性利益的賄賂犯罪案件中，除了降低公眾對職務(wù)活動客觀公正性的信賴之外，并不存在或很難認定受賄人給國家或社會公共利益造成了什么“損失”，同樣也很難認定行賄人因此取得的“獲利數(shù)額”。即使持開放態(tài)度認定前者同樣作為“損失”的一種，也是間接的、無形損失，既不可估量也與刑法上所要求的結(jié)果（損失）為直接因果關(guān)系所致的法理相違背。同時司法實踐中，更有為數(shù)不少的“拿錢不辦事”的受賄案件，所謂的“損失”或者“獲利”更是無從談起，又如何認定呢？對此，“向淵而行”所主張的“相對不起訴”處理，未免過于荒謬，不僅有輕縱賄賂犯罪之嫌，更有鼓勵之虞。

（三）忽視了新刑法將賄賂犯罪從瀆職犯罪分離的原因。

在舊刑法（1979年刑法）中，貪污賄賂罪屬于瀆職罪，按照大陸法系刑法學(xué)說侵犯的都是國家法益，新刑法制定后，將貪污賄賂罪從瀆職罪里面分離出來，規(guī)定為獨立的一類犯罪。究其原因，一方面由于貪污賄賂犯罪具有嚴重的社會危害性，新刑法為了突出對貪污賄賂犯罪的打擊；另一方面貪污賄賂犯罪與瀆職犯罪的量刑依據(jù)也明顯不同，盡管1979年刑法典未對賄賂數(shù)額具體規(guī)定，而是以致使國家或者公民利益遭受嚴重損失為定罪依據(jù)（情節(jié)標(biāo)準），但是自1982年后全國人大常委會相繼出臺了《關(guān)于嚴懲嚴重破壞經(jīng)濟的罪犯的決定》及《補充規(guī)定》，量刑依據(jù)發(fā)生了重大變化，重新設(shè)置了受賄罪定罪量刑的具體數(shù)額標(biāo)準，1997年八屆全國人大五次會議通過的現(xiàn)行《刑法》第383條、第386條規(guī)定基本上承襲了之前的立法內(nèi)容，所變化的不過是定罪量刑的具體數(shù)額。而舊刑法關(guān)于瀆職罪定罪量刑的依據(jù)主要是犯罪情節(jié)，1997年新刑法同樣承繼了這一點，并在最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋(一)》第一條中予以了細化。數(shù)額與情節(jié)兩個不同的量刑標(biāo)準同樣是賄賂罪與瀆職罪分道揚鑣的關(guān)鍵原因之一。“向淵而行”的“損失”或者“獲利”標(biāo)準對于受賄人來說本質(zhì)上仍是一種情節(jié)標(biāo)準，完全遵照恐有開歷史倒車之嫌。即使按照《刑法修正案（九）》的規(guī)定，也是“概括數(shù)額+情節(jié)”的復(fù)合標(biāo)準，仍與“向淵而行”觀點有著明顯的不同。

二、計贓論罪源于對立法傳統(tǒng)的承繼，刑法理論的解讀和司法現(xiàn)實的考量。

（一）對立法傳統(tǒng)的承繼。

我國第一部成文法典《法經(jīng)》規(guī)定了20兩金作為是否構(gòu)成貪污受賄及如何量刑的重要標(biāo)準；作為封建法律巔峰之作的《唐律》，詳細規(guī)定了各種貪污受賄犯罪行為的方式和刑事責(zé)任，確立了計贓論罰的量刑標(biāo)準；《大明律》明確規(guī)定了官吏受財實行“計贓科斷”的原則。近現(xiàn)代以來，自解放戰(zhàn)爭始，有關(guān)邊區(qū)政府頒布的懲治貪污條例中，計贓論罪成為了貪污受賄犯罪的定罪量刑標(biāo)準，直到1997年頒布的現(xiàn)行刑法典，貪污受賄犯罪定罪量刑標(biāo)準仍然堅持計贓論罪，貪賄數(shù)額滿5000元具有定罪和量刑之雙重意義。由此可見計贓論罪這一立法模式的歷史延續(xù)性及思維慣性。

（二）對刑法理論的解讀。

按照通說的觀點賄賂罪的法益是職務(wù)行為的廉潔性、不可收買性，表現(xiàn)為以職務(wù)換取財物或者相反，本質(zhì)上體現(xiàn)的是一種“錢權(quán)交易”。既然是交易，必然會涉及到交易價值的多少，而將交易數(shù)額（贓款）作為衡量刑罰輕重的重要依據(jù)自然就是題中應(yīng)有之義了。

（三）對司法現(xiàn)實的考量。

自2015年11月1日《刑法修正案（九）》生效以來，一直有人在詢問有關(guān)賄賂犯罪量刑標(biāo)準的司法解釋什么時候能夠出臺，這從側(cè)面反映出計贓論罪對于司法實踐的重要意義：一是增強了司法的便宜性、可操作性，進而有助于更有效地遏制賄賂犯罪；二是在司法人員素質(zhì)整體不高、自由裁量權(quán)過大、權(quán)威判例指引缺乏的現(xiàn)實背景下，受賄犯罪定罪量刑規(guī)定具體數(shù)額標(biāo)準有利于規(guī)范司法行為，增強司法威信。

三、計贓論罪存在的問題及計損論罪思維的部分可取之處。

盡管計贓論罪無論從歷史還是現(xiàn)實角度都要比計損論罪更具有合理性與優(yōu)越性，但是前者也并非盡善盡美，后者也絕非一無是處。

（一）難以全面反映受賄個罪的社會危害性。

影響個罪的社會危害性及其程度的因素或變量很多，一般認為包括行為侵犯的法益，行為的手段、方法及時間、地點，行為造成的危害后果，行為人的個人情況及主觀心態(tài)等。盡管數(shù)額在受賄犯罪定罪量刑標(biāo)準中占有核心地位，數(shù)額大小也能在相當(dāng)程度上反映受賄犯罪個罪的社會危害性，但是卻并不能完全涵蓋上述決定個罪社會危害性的所有因素，也就不可能全面準確反映個罪的社會危害性?！跋驕Y而行”將造成的國家損失（行賄人取得的利益）因素（情節(jié)因素）考慮進入量刑依據(jù)便有了其部分合理之處。

（二）不能充分體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

《刑法》第5條確立了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，即“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。”《刑法》第61條作了細化，即“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處。”由是觀之，對于受賄罪而言，數(shù)額和情節(jié)均是影響社會危害性的重要因素，偏廢一方都難以全面反映受賄個罪的社會危害程度，從而在辦案過程中不能做到制刑、量刑、行刑與罪質(zhì)、犯罪情節(jié)、犯罪人的人身危險性相適應(yīng)。概言之，難以體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

（三）影響了遏制賄賂犯罪的的社會效果。

我們知道刑法典在受賄罪量刑方面根據(jù)數(shù)額的大?。?000、5萬、10萬）分列了三檔刑罰，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，這三檔數(shù)額漸失指導(dǎo)性意義，從近年司法實踐來看，賄賂數(shù)額動輒幾十萬、幾百萬、乃至上千萬，以至于辦案中出現(xiàn)了“抓大放小”的怪現(xiàn)象，對受賄數(shù)額在幾萬以下的很多都做了“內(nèi)部處理”。而受賄犯罪數(shù)額10萬元以上的，在選擇適用10年以上有期徒刑、無期徒刑、死緩（在慎刑思想影響下，當(dāng)前死刑立即執(zhí)行已極少適用）三檔刑罰時同樣存在問題，即量刑并未隨著數(shù)額差距的拉大拉開檔次，受賄幾十萬與幾千萬幾乎同等量刑的現(xiàn)象非常普遍。無論是“抓大放小”還是難以差別量刑都令社會對中央反腐工作產(chǎn)生了不應(yīng)有的質(zhì)疑，同時甚至引發(fā)了“要么不收，要么就多收”的反面效應(yīng)，不利于發(fā)揮刑罰對受賄犯罪的威懾及預(yù)防的作用。

四、對于對受賄罪定罪量刑標(biāo)準的建議。

查閱中國古代法制史，我們會發(fā)現(xiàn)從《法經(jīng)》到《唐律》再到《大清律》，受賄定罪量刑的標(biāo)準雖然以計贓論罪一直居主導(dǎo)地位，但逐漸從單一的數(shù)額標(biāo)準向“數(shù)額+情節(jié)”的復(fù)合標(biāo)準演變。從新民主主義革命時期到建國以來的歷次有關(guān)貪污賄賂犯罪的立法活動包括1997年新刑法典的修訂，也體現(xiàn)出這種趨勢。綜觀歐美發(fā)達國家相關(guān)立法，受賄犯罪之量刑標(biāo)準復(fù)合化亦是其普遍趨勢。由此可見，確立“數(shù)額+情節(jié)”的復(fù)合標(biāo)準不僅是歷史發(fā)展的必然趨勢、世界各國的普遍共識，同時也是司法實踐的現(xiàn)實需要。筆者認為，應(yīng)借此次《刑法修正案（九）》取消受賄罪定罪量刑的具體數(shù)額標(biāo)準之機，立法確立“數(shù)額+情節(jié)”并重的二元彈性模式，由司法解釋根據(jù)反腐敗形勢和經(jīng)濟社會發(fā)展的相關(guān)情況，對受賄犯罪定罪量刑的具體數(shù)額、情節(jié)標(biāo)準作出明確。