在2016年遼寧春晚宋小寶《吃面》小品中，“海參炒面”的“完美解釋”是：廚師的名字叫“海參”，所以他炒的面就叫“海參炒面”。在生活中，這看似一個完美的解釋！但是，在法律中，這種邏輯是很危險的。如果這種邏輯是可以成立的，那社會效應(yīng)必然是：以后會有“鮑魚炒面”，因為廚師的名字叫“鮑魚”。以后會有“龍蝦炒面”，因為廚師的名字叫“龍蝦”。諸如此類！

文 | 謝君澤

來源 | 駱駝異種的法律博客

央視不代表權(quán)威，群眾的眼光是雪亮的。誠如2016年遼寧春晚《吃面》小品中宋小寶所說：給我一個完美的解釋！人們對于春晚，人們對于“海參炒面”，其實只是需要一個“完美的解釋”。與此相同，快播案定罪是必然的，但我們所寄望的是司法者能否給予人們一個“完美的解釋”？

快播案中，很多問題都需要司法者給予解釋。但是，筆者認(rèn)為，其中最為基本的問題是：快播的行為是否屬于法律意義上的“傳播”？是否屬于傳播淫穢物品牟利罪所規(guī)定的“傳播”？前者是本案公訴最為關(guān)鍵的法理基礎(chǔ)，后者則為本案公訴最為直接的法律依據(jù)。“傳播”概念的法律界定直接關(guān)系到快播案的定性！至于后續(xù)關(guān)于快播是否存在主觀故意及能否構(gòu)成共犯等爭論，都只是在此基礎(chǔ)上的法律演繹。

“傳播”二字的含義是十分復(fù)雜的。在傳統(tǒng)語境下，“傳播”二字就已經(jīng)有各種不同的內(nèi)涵。將“傳播”二字放在政治語境下理解，它是指“觀念或精神內(nèi)容的傳遞過程”；將“傳播”二字放在公共社會語境下理解，它可以理解為“一切精神象征及其在空間中得到傳遞、在時間上得到保存的手段”；將“傳播”二字放在信息系統(tǒng)語境下理解，它又是指“信息從信源經(jīng)過信道到達(dá)信宿的傳遞過程”；將“傳播”二字放在新聞媒介語境下理解，它又凸顯出“傳播媒介”的語義……而，目前最廣義的“傳播”概念，是指信息的傳遞。它既包括接觸新聞，也包括表達(dá)感情、期待、命令、愿望或其他任何東西。

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的出現(xiàn)，由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)本身就是一種信息傳播技術(shù)，這無疑加劇了“傳播”概念的混淆！即，“傳播”二字有了最新的語境，就是傳播技術(shù)的語境。當(dāng)然，筆者認(rèn)為，有一點是所有人可以達(dá)成共識的：網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的出現(xiàn)，對于人們“傳播”觀念的沖擊，一定是顛覆性地。勢必地，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的出現(xiàn)也一定會促進(jìn)人們對“傳播”概念的重新思考。準(zhǔn)確地說，是在不同語境對“傳播”概念的重新界定。

“傳播”概念在其他語境下出現(xiàn)混淆，似乎亦無傷大雅。但是，法律作為一門應(yīng)當(dāng)十分嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶W(xué)科，筆者認(rèn)為，法律語境下的“傳播”概念是絕不可隨意混淆的。尤其在刑事領(lǐng)域，“傳播”概念的法律界定直接關(guān)系到定罪與量刑，更不可隨意而為。然而，不可否認(rèn)的是，在實踐中，不管是立法者、司法者亦或是人民大眾，在理解“傳播”的法律概念時其實都或多或少地?fù)诫s了“法外”的語境。

那么，到底法律語境下的“傳播”概念如何界定呢？或者說，“傳播”的法律概念如何界定呢？對此，筆者不敢妄談定論。但是，筆者認(rèn)為，不管是何概念，只要在法律語境下進(jìn)行界定，它首先應(yīng)該遵守法律的基本原理。即，法律是用于調(diào)整人的行為，以及人與人之間所形成的法律關(guān)系的社會規(guī)范?；诖?，筆者認(rèn)為，觀察“傳播”的法律概念必須把握三個基本原則：

第一，必須首先放到行為學(xué)角度進(jìn)行思考。法律所要調(diào)整的對象，首先應(yīng)當(dāng)是人的行為。也就是說，“傳播”行為是法律評價的第一指標(biāo)。而像傳播效果、傳播方法、傳播手段、傳播方式等，雖然有可能作為法律評價的第二指標(biāo)從而成為定罪量刑的參考，但絕不該也不能喧賓奪主。因此，筆者認(rèn)為，法律語境下的“傳播”概念，主要是“傳播行為”意義上的概念。

第二，必須放到法律關(guān)系角度進(jìn)行思考。由于法律關(guān)系的基本內(nèi)容是權(quán)利和義務(wù)，因此，在法律語境下的“傳播”概念，或者說“傳播行為”的概念，應(yīng)該主要考察行為人是否有權(quán)實施某種“傳播行為”，或者行為人是否有義務(wù)不得實施某種“傳播行為”。即，法律語境下“傳播”概念的內(nèi)涵，主要是指行為人是否具有“傳播”權(quán)利或者是否具有不得“傳播”的義務(wù)，這種法律關(guān)系層面的內(nèi)容。

最后，必須遵守法律規(guī)范的基本要求。法律是一種社會規(guī)范，但它并不等同于道德、習(xí)慣等一般社會規(guī)范。法律規(guī)范，作為具有國家強制力的法律規(guī)則，它往往是明確具體的，并且具有嚴(yán)格的內(nèi)部邏輯結(jié)構(gòu)；它往往預(yù)先設(shè)定具體的假定條件，并確定滿足假定條件的法律行為后果。從規(guī)范法學(xué)的意義上講，只有在法律條文中明確規(guī)定的“傳播”字眼，才是法律意義上的“傳播”概念。

在此，筆者僅就我國現(xiàn)行刑事實體法中的“傳播”規(guī)范進(jìn)行梳理。目前，我國刑法主要規(guī)定了以下幾個相關(guān)“傳播”罪名：編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪（刑法第181條第1款），編造、故意傳播虛假恐怖信息罪（刑法第291條之一），傳播性病罪（刑法第360條第1款），制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪（刑法第363條第1款），傳播淫穢物品罪（刑法第364條第1款）。然而，立法者與司法者并未對相關(guān)的“傳播”概念進(jìn)行具體明確地界定。這就造成司法實踐中“傳播”法律概念與“傳播”法外概念的混淆。實際上，筆者認(rèn)為，快播案就是概念混淆的集中體現(xiàn)。

我們不妨從文義解釋和體系解釋的角度對前述刑法規(guī)范中的“傳播”概念進(jìn)行分析。我們發(fā)現(xiàn)，所有的“傳播”一詞要么就是與“編造”、“制作”、“復(fù)制”、“出版”、“販賣”等動詞并列，要么就是顯然的動詞詞性。筆者認(rèn)為，這與前述的行為學(xué)視角是遙相呼應(yīng)的。換言之，現(xiàn)行刑法規(guī)范中關(guān)于“傳播”的規(guī)定，都是指行為意義上的“傳播”。而這種行為意義上的“傳播”，也可以從法律關(guān)系角度進(jìn)行理解。即：行為人具有不得實施“非法”傳播行為的義務(wù)。

至此，不難得出結(jié)論，認(rèn)識“傳播”的法律概念，我們應(yīng)該摒棄“法外”概念的干擾，回歸法律的視角，回歸行為的視角。

如果說，法律語境下的“傳播”概念，主要是行為意義上的“傳播”，這種推論是可以成立的。那么，筆者認(rèn)為，要研究網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的傳播法律規(guī)則，不妨以歷史研究的方法從傳播的行為模式入手。

在過去，如果甲要給丙傳遞一封信件，那么甲先將信件傳遞給乙，再由乙傳遞給丙。這種方式可以歸納為“人－人－人”的傳播行為模式。顯然，這種傳播行為模式主要是依賴于人，基于人的信賴關(guān)系來完成。在這種傳播行為模式下，由于乙應(yīng)當(dāng)能夠一定程度地了解傳播的物品，因此，乙作為傳播者，應(yīng)當(dāng)負(fù)有對傳播物品及其內(nèi)容的審慎審查義務(wù)。如果乙明知甲向丙傳遞的是“違禁品”而繼續(xù)幫助“傳播”，則勢必要承擔(dān)“非法傳播”的法律責(zé)任。

然而，隨著社會的發(fā)展，在今天，“人－人－人”傳播行為模式不再是主流的傳播方式。在社會分工精細(xì)化的大趨勢下，像快遞公司、物流公司這樣的“人合組織”取代了原始的“自然人”中介角色。即，今天的傳播行為模式其實已經(jīng)發(fā)展成“人－人合組織－人”的傳播方式。形象地說，在今天，如果甲要給丙傳遞一封信件，甲根本不再需要尋找一個自然人“乙”，而是直接交由快遞公司、物流公司這樣的“人合組織”來完成。毋庸置疑，社會職業(yè)分工使然！

不論若何，在今天，傳播者不再是以自然人為代表的“人”，而是以公司、企業(yè)為代表的“人合組織”。那么，在這種情況下，快遞公司這樣的“人合組織”是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過去“自然人”傳播中介所應(yīng)負(fù)擔(dān)的“審慎審查義務(wù)”呢？如果需要承擔(dān)，“人合組織”對于傳播物品及其內(nèi)容的審查義務(wù)是否應(yīng)當(dāng)有所減輕？

為了便于理解，我們不妨思考：如果你要傳遞一個“違禁品”，你請你的朋友代為“傳遞”與你請快遞公司代為“傳遞”，他們所應(yīng)負(fù)擔(dān)的“審慎審查義務(wù)”是否應(yīng)當(dāng)有所不同？根據(jù)現(xiàn)行《郵政法》第二十五條規(guī)定：郵政企業(yè)應(yīng)當(dāng)依法建立并執(zhí)行郵件收寄驗視制度。對用戶交寄的信件，必要時郵政企業(yè)可以要求用戶開拆，進(jìn)行驗視，但不得檢查信件內(nèi)容。用戶拒絕開拆的，郵政企業(yè)不予收寄。對信件以外的郵件，郵政企業(yè)收寄時應(yīng)當(dāng)當(dāng)場驗視內(nèi)件。用戶拒絕驗視的，郵政企業(yè)不予收寄。

據(jù)此，可以認(rèn)為，目前我國法律對于快遞公司這樣的“傳播者”，所應(yīng)負(fù)擔(dān)的是一種“物品”本身的審查義務(wù)，但不承擔(dān)“物品”內(nèi)容的審查義務(wù)。然而，實際上，由于采用“人工”方式對物品進(jìn)行“驗視”審查，既費時，又費力。很多快遞公司，尤其是民營的快遞公司，都是借助于“安防掃描設(shè)備”這樣的技術(shù)設(shè)施來完成。顯然，職業(yè)化的第一目標(biāo)是提高“效率”。與物品“驗視”這種類似“實體審查”的方法相比，利用“安防掃描設(shè)備”實施“程序?qū)彶椤?，從效率上講，明顯高得太多。

然而，到了網(wǎng)絡(luò)時代，不管是“物品驗視”或者“安防掃描”，這些方法似乎既失去了效率也失去了效果。所有的“審查方法”都失靈了！這是為什么呢？

從物質(zhì)觀和信息觀的角度來觀察，不難發(fā)現(xiàn)，不管是過去的“人－人－人”傳播行為模式，亦或是今天的“人－人合組織－人”傳播行為模式，傳播行為的本質(zhì)并沒有變化，仍然停留在“物質(zhì)轉(zhuǎn)移”的階段。但是，在網(wǎng)絡(luò)時代下，傳播技術(shù)的升級儼然已經(jīng)帶動了傳播行為本質(zhì)的變化，以及傳播行為模式的升級。

具體地說，在網(wǎng)絡(luò)時代下，傳播行為的本質(zhì)已然由“物質(zhì)轉(zhuǎn)移”變?yōu)椤靶畔?fù)制”。顯然的是，“信息復(fù)制”與“物質(zhì)轉(zhuǎn)移”在本質(zhì)上是截然不同的。在此基礎(chǔ)上，傳播行為模式也業(yè)已由“人－人合組織－人”升級到“人－技合組織－人”。這里的“技合組織”，其實就是各種各樣的“網(wǎng)絡(luò)平臺”。

換言之，“網(wǎng)絡(luò)平臺”取代了“快遞公司”的角色，人們“傳播”物品或物品內(nèi)的信息不再需要“快遞公司”這種“人合組織”的中介，而更多地尋求“網(wǎng)絡(luò)平臺”這種“技合組織”的中介，以提高傳播的效率、降低傳播的成本。與“人合組織”相比，網(wǎng)絡(luò)平臺這樣的“技合組織”顯然有更多的優(yōu)勢。比如，“技合組織”不再依賴于“人力多少”，“技合組織”以“自動化傳播”取代了“人工傳播”。

那么，我們?nèi)绾钨x予“網(wǎng)絡(luò)平臺”這種新型“傳播者”的法律義務(wù)呢？顯然，過去和現(xiàn)在的傳播法律規(guī)則只能停留在“物質(zhì)控制”的目標(biāo)。然而，在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的影響下，網(wǎng)絡(luò)空間中的“傳播”已經(jīng)沒有了“物品”（載體）的概念，所有的“物品”都全部表現(xiàn)為近乎相似的二進(jìn)制“碼流”?；诖?，我們更多要思考的應(yīng)該是如何建立以“數(shù)據(jù)控制”為目標(biāo)的網(wǎng)絡(luò)傳播法律規(guī)則，而非再局限在以物品“驗視”為代表的傳統(tǒng)傳播法律規(guī)則。

其中，由于“網(wǎng)絡(luò)平臺”在新型傳播行為模式中位居關(guān)鍵的“樞紐”地位，因此“網(wǎng)絡(luò)平臺”的法律規(guī)制是網(wǎng)絡(luò)傳播法律規(guī)則的重中之重。具體包括：“網(wǎng)絡(luò)平臺”如何建立科學(xué)有效的“數(shù)據(jù)監(jiān)管”規(guī)則，如何采取必要的“數(shù)據(jù)監(jiān)管”措施，如何承擔(dān)相適應(yīng)的“數(shù)據(jù)監(jiān)管”責(zé)任，是為網(wǎng)絡(luò)傳播法律規(guī)則之要義。

法律是調(diào)整社會活動和社會現(xiàn)象的產(chǎn)物。筆者認(rèn)為，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，法律規(guī)則的技術(shù)化與技術(shù)規(guī)范的法律化必將成為法學(xué)研究的長遠(yuǎn)主題。即：如何使法律規(guī)則與技術(shù)發(fā)展保持相應(yīng)的對稱性和同步性，同步地設(shè)置與網(wǎng)絡(luò)空間中技術(shù)現(xiàn)象相對稱的法律規(guī)則。實際上，筆者認(rèn)為，快播案的本質(zhì)問題正是在于：傳統(tǒng)的傳播法律規(guī)則已經(jīng)無法科學(xué)評價網(wǎng)絡(luò)空間中的新型傳播現(xiàn)象。

既然網(wǎng)絡(luò)時代下傳播行為的本質(zhì)已經(jīng)升級為“信息復(fù)制”的范式，而“信息復(fù)制”本身就是一種“信息傳播”，那么我們需要進(jìn)一步思考的是：法律所要調(diào)整的“傳播”到底是哪些“傳播”？技術(shù)本身所導(dǎo)致的“傳播”是否應(yīng)當(dāng)納入法律規(guī)制的范疇？在此，不妨采取最為樸素的分類研究方法以探究竟。

首先，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的“傳播”可以分為人為傳播和技術(shù)傳播。所謂人為傳播，是指反映人的主觀意圖產(chǎn)生法律行為表達(dá)意義的傳播。比如，一個人為了某種目的，在網(wǎng)絡(luò)上上傳一個文件或下載一個文件，以實施特定法律行為，進(jìn)而產(chǎn)生的信息傳播。顯然，人為傳播的典型特點是：具有人的“目的性”和“行為性”。而技術(shù)傳播，是指由于網(wǎng)絡(luò)傳播本身就是信息復(fù)制的技術(shù)過程，因此而產(chǎn)生的信息傳播。在網(wǎng)絡(luò)空間中，由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的特定性，技術(shù)傳播是一個必然事件。網(wǎng)絡(luò)空間中的任何信息交換都是技術(shù)傳播的過程。然而，技術(shù)傳播又不必然都屬于人為傳播。

筆者認(rèn)為，由于法律是用于調(diào)整社會關(guān)系中人的“行為”的規(guī)范，因此不蘊含人的“目的性”和“行為性”的技術(shù)傳播，不應(yīng)納入“傳播”法律概念的范疇。即，不反映人的主觀意圖和人的法律行為的技術(shù)傳播，并非法律意義上的傳播，而只是技術(shù)意義上的傳播。其實，這種觀點與人們所強調(diào)的“技術(shù)中立原則”是遙相呼應(yīng)的。

具體地說，前述所說的網(wǎng)絡(luò)用戶上傳、下載行為往往是反映人的“目的性”和“行為性”的人為傳播行為。但是，在網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)竊取、網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)泄漏等網(wǎng)絡(luò)技術(shù)入侵案件中，由于這種傳播并非是（持有數(shù)據(jù)的）網(wǎng)絡(luò)用戶或網(wǎng)絡(luò)平臺的目的行為，因此即使事實上造成信息的大范圍傳播也不應(yīng)以傳播法律規(guī)則進(jìn)行調(diào)整，而應(yīng)適用另一些專門的“網(wǎng)絡(luò)行為的禁止性規(guī)則”。

其次，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的“傳播”還可以分為主動傳播和被動傳播。站到網(wǎng)絡(luò)用戶角度而言，幾乎所有的行為都屬于主動傳播，除非出了前述網(wǎng)絡(luò)技術(shù)入侵的例外。而，站到網(wǎng)絡(luò)平臺角度而言，以提供資源交換為職能的“引導(dǎo)交換型”網(wǎng)絡(luò)平臺主要是被動傳播，而以提供網(wǎng)絡(luò)資源本身為職能的“自供自給型”網(wǎng)絡(luò)平臺則主要是主動傳播。

當(dāng)然，如果“引導(dǎo)交換型”網(wǎng)絡(luò)平臺故意以“網(wǎng)絡(luò)用戶”的匿名身份傳播非法網(wǎng)絡(luò)資源，亦或是明知某“特定”網(wǎng)絡(luò)資源是非法傳播仍縱容傳播，則完全有可能產(chǎn)生被動傳播與主動傳播的競合，或者產(chǎn)生被動傳播向主動傳播的轉(zhuǎn)化。因此，就快播案而言，案件中快播是否存在故意以“網(wǎng)絡(luò)用戶”的匿名身份上傳非法網(wǎng)絡(luò)資源，以及快播是否存在對某“特定”非法網(wǎng)絡(luò)資源的明知，是司法者可以重點關(guān)注的。

有人說，即使快播沒有故意上傳非法網(wǎng)絡(luò)資源或是對某“特定”非法網(wǎng)絡(luò)資源的明知，由于快播對其平臺中“可能”或“必然”存在非法網(wǎng)絡(luò)資源的傳播是明知的，因此快播仍然具有“明知”的主觀惡性。筆者認(rèn)為，這種邏輯是不能成立的。就職業(yè)行為而言，不管是“人合組織”的職業(yè)行為還是“技合組織”的職業(yè)行為，他們對于職業(yè)行為可以被利用作違法犯罪的這種“主觀明知”，是一種抽象的“主觀故意”。抽象的“主觀故意”絕不應(yīng)成為刑法主觀罪過的依據(jù)。否則，不管是“人合組織”的快遞公司、銀行金融企業(yè)，還是“技合組織”的各種網(wǎng)絡(luò)平臺，他們都具有潛在違法犯罪的“主觀明知”。刑法所追求的主觀狀態(tài)應(yīng)當(dāng)且只能立足于具體的“主觀故意”，即網(wǎng)絡(luò)平臺對某“特定”的具體非法網(wǎng)絡(luò)資源的“明知”。

雖然抽象的“主觀故意”不能成為認(rèn)定傳播非法網(wǎng)絡(luò)資源的主觀罪過，但是在抽象的“主觀故意”的基礎(chǔ)上，如果行為人不履行法定的管理義務(wù)，完全有可能轉(zhuǎn)化為不作為犯罪。具體而言，以LBS（基于位置的服務(wù)）社交軟件為代表，有些互聯(lián)網(wǎng)公司為了吸引網(wǎng)絡(luò)用戶、推銷網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品，故意不履行管理義務(wù)，放縱甚至鼓勵鄰近的網(wǎng)絡(luò)用戶開展“網(wǎng)絡(luò)招嫖”活動。筆者認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)對于這種管理義務(wù)的不作為，仍然可以且應(yīng)當(dāng)納入刑事處罰的范疇。只是，我們可能需要思考的是，如何給互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)管理義務(wù)的不作為尋找一個合理科學(xué)的刑法入口。

不論若何，筆者認(rèn)為，對于（引導(dǎo)交換型）網(wǎng)絡(luò)平臺的職業(yè)行為被違法犯罪分子所利用的情形，切不可簡單以“傳播”入罪，更不可隨意以“傳播”的共犯論。如何界定網(wǎng)絡(luò)平臺對傳播的管理責(zé)任，或者說對網(wǎng)絡(luò)運營的安全管理責(zé)任，以及管理責(zé)任如何合理科學(xué)地與刑事實體法銜接，這才是正途！

那么，如何在“傳播”的多重概念下，認(rèn)識“傳播”的行為模式，并以法律的視角，重新界定“傳播”的法律概念呢？

殊途同歸，“共犯”可以區(qū)分為法律上的“共犯”與事實上的“共犯”，“證據(jù)”可以區(qū)分為法律上的“證據(jù)”與事實上的“證據(jù)”……“傳播”同樣可以區(qū)分為法律上的“傳播”與事實上的“傳播”。而前者無疑是法律意義上的“傳播”概念。

如前所述，筆者認(rèn)為，法律上的“傳播”應(yīng)當(dāng)是反映行為人的“目的性”和“行為性”的傳播，它的典型特征是人為性和主動性。而法律意義以外的事實上的“傳播”，不具有傳播的“目的性”和“行為性”，它的典型特征是技術(shù)性和被動性。

至于法律意義上的網(wǎng)絡(luò)傳播行為，它的法律規(guī)制與傳統(tǒng)意義上的傳播行為規(guī)制沒有本質(zhì)性的區(qū)別，可以適用傳統(tǒng)傳播的基本法律規(guī)則。但是，這并不排除需要對傳統(tǒng)傳播法律規(guī)則進(jìn)行一定程度的改造。具體地說，如果用戶在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布非法網(wǎng)絡(luò)資源，它與在傳統(tǒng)空間中傳播非法出版物等沒有本質(zhì)區(qū)別，應(yīng)當(dāng)追究行為人的傳播法律責(zé)任。但是，在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布非法網(wǎng)絡(luò)資源所產(chǎn)生的社會危害性，或者說所侵犯的犯罪客體（法益），與傳統(tǒng)的非法傳播方式是有很大不同的。

從這個角度來講，又有必要對傳統(tǒng)的傳播法律規(guī)則進(jìn)行必要改造，以體現(xiàn)“罪責(zé)刑相適應(yīng)”的基本原則。一體兩面，現(xiàn)有法律規(guī)則的改造并不意味所有刑罰的加重。我們還要認(rèn)真思考的是，能否讓網(wǎng)絡(luò)的“放大效應(yīng)”直接歸責(zé)于行為人？簡單粗暴的歸咎，似乎又有違“主客觀相統(tǒng)一”的基本原則，從而陷入“客觀歸罪”的極端。

而，更為疑難復(fù)雜的是，我們要思考如何對以“引導(dǎo)交換型”網(wǎng)絡(luò)平臺為代表的（事實上的）“傳播”進(jìn)行規(guī)制。當(dāng)然，就筆者的觀點，這種事實上的網(wǎng)絡(luò)“傳播”不宜納入傳統(tǒng)意義上或者法律意義上的“傳播”概念范疇，而應(yīng)以網(wǎng)絡(luò)安全法所應(yīng)調(diào)整的網(wǎng)絡(luò)安全管理責(zé)任加以規(guī)制。

如果說，傳播法律規(guī)則的要義在于要求行為人對所傳播的內(nèi)容進(jìn)行實體審查，從而對其承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。那么，筆者認(rèn)為，以網(wǎng)絡(luò)平臺為代表的網(wǎng)絡(luò)傳播者，其法律義務(wù)必將由“實體審查”轉(zhuǎn)入“程序?qū)彶椤?，從而承?dān)相應(yīng)的“程序?qū)彶樨?zé)任”。也即，網(wǎng)絡(luò)安全管理責(zé)任。在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展與社會分工精細(xì)化的背景下，在科技推動效率的步伐下，片面地要求網(wǎng)絡(luò)平臺對傳輸內(nèi)容進(jìn)行實體審查，顯然具有歷史的局限性。

一物降一物，萬物自有其法則。網(wǎng)絡(luò)的治理，還需要網(wǎng)絡(luò)。技術(shù)的治理，仍需要技術(shù)。就網(wǎng)絡(luò)平臺的治理而言，筆者以為，網(wǎng)絡(luò)平臺對傳輸內(nèi)容的審查不僅要由“實體審查”轉(zhuǎn)入“程序?qū)彶椤?，而且“程序?qū)彶椤北旧硪惨伞叭斯こ绦驅(qū)彶椤鞭D(zhuǎn)入“技術(shù)程序?qū)彶椤薄?/p>

就快播案而言，快播就是因為沒有采取妥當(dāng)?shù)摹凹夹g(shù)程序?qū)彶椤保幢M充分的網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，從而釀成今日悲劇。筆者認(rèn)為，在緩存服務(wù)器中利用索引技術(shù)及分段散列技術(shù)，再加上“種子”的自動刪除或自動屏蔽技術(shù)，完全有可能實現(xiàn)大范圍地自動化監(jiān)測非法視頻。

具體地說，雖然筆者并不準(zhǔn)確知道快播服務(wù)器緩存的規(guī)則設(shè)置，但筆者依P2P緩存的技術(shù)原理大膽推測：快播服務(wù)器啟動緩存，應(yīng)該是在上傳用戶資源供給受限時，或者下載用戶資源需求過大時。那么，什么時候會發(fā)生上述情況呢？顯然是：有新視頻上傳時（如盜版新片），或者某視頻熱播時（如色情視頻）。因此，只要持續(xù)開啟監(jiān)測，是完全有可能把絕大多數(shù)非法視頻控制住的，即使是服務(wù)器上只存儲視頻數(shù)據(jù)的片段或非完整格式（因為視頻數(shù)據(jù)不會壓縮傳輸）。

需要注意的是，“技術(shù)程序?qū)彶椤迸c像網(wǎng)絡(luò)實名制、舉報投訴機制等這些“人工程序?qū)彶椤辈煌?，“技術(shù)程序?qū)彶椤本哂泻軓姷募夹g(shù)針對性與業(yè)務(wù)針對性。不同類型的“網(wǎng)絡(luò)平臺”有其不同的“技術(shù)程序?qū)彶椤贝胧?/p>

比如，就快播所采取的P2P（點對點）技術(shù)，其監(jiān)管的技術(shù)措施與采取P2S（點對服務(wù)器）的一般網(wǎng)站，就具有極大的差異性。采取P2S常用的監(jiān)管技術(shù)措施，幾乎不可能完全對P2P的有效監(jiān)管。而，即使基于相同的P2S，其業(yè)務(wù)運營方式不同，技術(shù)監(jiān)管措施也不盡相同。比如，像阿里的淘寶網(wǎng)，由于信息主要都是“明文”存儲，完全可以通過關(guān)鍵詞監(jiān)測技術(shù)，甚至是人工巡查，達(dá)到安全管理目的。

而像騰訊的微信、QQ，依靠人工巡查幾乎不可能完全安全管理任務(wù)，而只能主要依靠于關(guān)鍵詞監(jiān)測技術(shù)。而就移動電信聯(lián)通這樣的網(wǎng)絡(luò)平臺而言，他們的短信內(nèi)容“監(jiān)管”，可以采取與騰訊微信、QQ一樣的關(guān)鍵詞監(jiān)測技術(shù)措施。但是，他們對于“偽基站”這樣違法犯罪行為，關(guān)鍵詞監(jiān)測技術(shù)又是不能適用的，得采取“集中掉網(wǎng)監(jiān)測”這樣的針對性技術(shù)措施。

實際上，網(wǎng)絡(luò)平臺開發(fā)“技術(shù)程序?qū)彶椤贝胧┡c開發(fā)其自身的“網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)”，幾乎是一樣艱難的。從這種意義上講，網(wǎng)絡(luò)平臺誠然更需要政府的引導(dǎo)。筆者認(rèn)為，從法律上講，政府的引導(dǎo)義務(wù)可以看作是立法滯后的補償與對價；從管理上講，政府的引導(dǎo)義務(wù)可以看作是政府與互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)對網(wǎng)絡(luò)平臺的共同治理。

在2016年遼寧春晚宋小寶《吃面》小品中，“海參炒面”的“完美解釋”是：廚師的名字叫“海參”，所以他炒的面就叫“海參炒面”。在生活中，這看似一個完美的解釋！但是，在法律中，這種邏輯是很危險的。如果這種邏輯是可以成立的，那社會效應(yīng)必然是：以后會有“鮑魚炒面”，因為廚師的名字叫“鮑魚”。以后會有“龍蝦炒面”，因為廚師的名字叫“龍蝦”。諸如此類！

在快播案庭審之后，總有人問筆者：你認(rèn)為，快播到底是否應(yīng)該定罪？其實筆者想說的是：可以定罪，但絕不能是“海參炒面”的邏輯。人們，尤其是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，需要一個“完美的解釋”！

如果快播案以傳播淫穢物品牟利罪定罪，那么以后任何一家互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，甚至是傳統(tǒng)的快遞公司、銀行金融企業(yè)，都可能隨時以傳播淫穢物品牟利罪或者《刑法修正案（九）》第29條的“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”定罪。如此，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，必將人人自危！互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)必將陷入永恒的“定罪邏輯”！

筆者建議，在快播案法律事實沒有變更的情況下，快播似乎以“網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)”的“不作為”，尋找刑事處罰的入口更為妥當(dāng)。這既符合網(wǎng)絡(luò)平臺的責(zé)任定性，也有利于推動互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)加強網(wǎng)絡(luò)運營過程中的安全管理。筆者相信并期待，這樣的判決不僅對《網(wǎng)絡(luò)安全法》的出臺具有重要的催化作用，而且對網(wǎng)絡(luò)安全的司法實踐更具有劃時代意義。

至于“海參炒面”，我的解釋邏輯是：用“海參湯”炒的面，湯入面七分，面帶湯三分！