案例：兩位自然人和中介公司就二手房買賣，于2015年3月8日簽訂《房地產(chǎn)買賣合同》，成交價215萬元，當日買方支付定金5萬元。4月3日，買賣雙方又簽署《交易資金監(jiān)管協(xié)議》，之后買方將首期款57萬元轉入監(jiān)管賬號，并向銀行提出貸款申請。5月3日，賣方通知銀行中止資金托管，與買方協(xié)商不履行合同的賠償事宜。買方將其訴至法院，要求:1.繼續(xù)履行合同，將房產(chǎn)過戶至原告名下，并按期交房；2.賠償損失20萬元；3.承擔本案訴訟費、保全費。

被告辯稱家人不同意賣房，故不再履行合同，愿意按合同第11條的約定，雙倍返還買方已支付的定金。

法院一審判決：1、合同繼續(xù)履行；2、原告于判決生效30日內(nèi)向被告支付房款215萬元；3、被告應于判決生效30日內(nèi)協(xié)助原告將房產(chǎn)過戶至原告名下，并于收到全款3日內(nèi)交付房屋。4、駁回原告其它訴訟請求。

此案事實清楚，判決有爭議。關鍵問題在于，當事人既已在合同中約定了雙倍返還定金，法院為何要判決繼續(xù)履行。

一、當事人約定能否排除法律規(guī)定

法院判決的法律依據(jù)主要是合同法107條，“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任?！狈ㄔ赫J為，原告作為守約方，選擇繼續(xù)履行，具有法律和事實依據(jù)，故予以支持。

問題是，如果當事人在合同中另有約定，能否排除合同法107條的適用？基于當事人意思自治原則，這一點毋庸置疑。只要不是強制性、效力性的法條，當事人的約定當然優(yōu)先于法律規(guī)定。況且，本案當事人約定的定金，本身就是合同法第115條的規(guī)定，法院為什么不認可，而一定要適用第107條呢？

不錯，賣方違約了，但當事人訂立合同時就已經(jīng)預見到，雙方都有可能違約，所以合同中約定，以定金作為約束。那么，當對方違約后，就只能按預先的約定處理，而不能由守約方任意選擇。比如買賣一幅字畫，雙方約定若屆時賣方不能交付，即賠償買方五萬元，之后賣方反悔不想賣了，買方卻不接受五萬元賠償，堅持要賣方交付字畫，法院能支持嗎？

所以本案的最大問題，是法院不認可雙方約定的解決爭議方式，而以自己的意志改變了雙方預定的法律后果。

二、涉案合同第十一條是不是違約責任條款

有專家指出，涉案合同第11條“如賣方違約致使交易不能完成，或賣方逾期履行義務超過10日，買方可以解除合同并要求賣方雙倍返還買方已支付的定金”，該條僅是約定了買方的解除權，并非賣方的違約責任條款，它未明確排除合同法107條的適用，守約方自然有權要求實際履行。

從文字上講，這種解讀不是沒有道理，“可以”是權利，我可以要求你雙倍返還定金，并不意味著我就不可以要求你繼續(xù)履行。但我們知道，合同條款不是法規(guī)條文，不可能那樣嚴謹精密。早些年，經(jīng)常有“定金”與“訂金”之爭，當時的普遍觀點是，寫定金的，有權請求雙倍返還，寫作“訂金”的，只能原額返還。這種呆板認識，現(xiàn)在已不多見，越來越多的人認識到，應當透過不規(guī)范的形式去探究當事人的真實意思，而不是拘泥于錯別字。

 回到涉案合同上來，當事人訂立這個合同第11條時，真實想法究竟是什么？第一種假定，是雙方約定，賣方如不履行，買方既有權解除合同、要求雙倍返還定金，同時也有權要求繼續(xù)履行；第二種假定，是雙方約定，賣方如不履行，買方的權利止于解除合同并雙倍返還定金。從生活經(jīng)驗、交易習慣來看，應當是第二種情形。因為控制交易風險，是當事人必須考慮的，風險控制在何種程度，這是能否交易的重要前提。以定金控制風險，后果是可以預知的、確定的，以定金止損，或者以雙倍定金補償締約機會損失，是雙方對合同履行中可能出現(xiàn)的最壞情況的預期。如果把這個約定解釋為只是賦與買方單方解除權，那么賣方的風險就成了不確定的，而對于買方來說，由于它投入的只有定金，損失不會再擴大，就成了買方風險有限可控，賣方風險不可控的不公平狀態(tài)，這顯然不符合當事人訂立合同時的真實意思。

在實務中，以一方“可以”來表示雙方共同選擇的并不鮮見。在存在ABC各種選項的情況下，約定“可以A”，就是對B與C的排除。比如，定作一套西裝，約定如果客戶不滿意，可以退款，自然就排除了重作的可能?？蛻舴且刈餍碌?，他有這個“選擇權”嗎？另外，常見的合同仲裁條款，如寫成若發(fā)生糾紛，一方可以向仲裁機構申請仲裁，這個“可以”，難道只是守約方的選項之一，它仍有向法院提起訴訟的權利嗎？

涉案合同第10條是買方的違約責任：“如買方違約致使交易不能完成，或買方逾期履行義務超過10日，賣方可以解除合同并沒收已支付的定金”。如果用同樣挑剔的眼光，“沒收”只能是公權力所為，民事主體哪里有“沒收”的權力？這個約定就成了無效的?？梢?，一個合同，最重要的是從字里行間看出當事人的真實意思，否則，就會失之客觀公允。

 三、是否適于“繼續(xù)履行”

并不是所有的糾紛都適于繼續(xù)履行。合同法第一百一十條規(guī)定了繼續(xù)履行的三種除外情形，“債務的標的不適于強制履行”即是其一。何為“不適于強制履行”，尚未有立法或司法解釋。從法理及實務看，一是涉及強制人身的，不能強制履行，如法院可以判決生父支付撫養(yǎng)費，但不能判決他定期探視，因為判了也沒有用。二是需要對方積極協(xié)助才能實現(xiàn)的，如締約行為、登記行為，這兩種行為，都是不可強制的。本案的繼續(xù)履行，就涉及這兩種行為。

訴爭合同是買賣雙方與中介簽訂的三方協(xié)議，合同中約定“在買方貸款銀行出具貸款承諾函之后三個工作日內(nèi)，買賣雙方需簽署《深圳市二手房買賣合同》并辦理產(chǎn)權過戶手續(xù)”。顯然，這個《深圳市二手房買賣合同》才是辦理產(chǎn)權過戶的法律文件。那么，繼續(xù)履行首先是指簽訂《深圳市二手房買賣合同》，而不可能徑直辦理過戶。既然要訂立合同，就需要雙方平等磋商，磋商中可能達成一致，也可能達不成一致。如果雙方不能就《深圳市二手房買賣合同》達成一致，法院能逼迫當事人在合同上簽字嗎？過戶登記需要買賣雙方共同到場辦理，也就是說，買方需要賣方的積極協(xié)助，如果賣方不愿協(xié)助，法院也不可能強制他到場并簽字蓋章。一審判決“于判決生效30日內(nèi)協(xié)助原告將房產(chǎn)過戶至原告名下”，卻回避了繼續(xù)履行的具體內(nèi)容----“簽署《深圳市二手房買賣合同》”，就是因為這個環(huán)節(jié)法院無法強制。

有人認為，法院可以直接強制過戶，這也值得商榷。在物權爭議中，法院判決了物權歸屬，依照法院判決辦理產(chǎn)權過戶才順理成章。本案爭議屬于合同糾紛，是債權爭議，涉案房屋的物權屬于被告，沒有爭議。即使法院支持了原告的債權請求，其物權的變更，仍有待于雙方履行去實現(xiàn)。假如雙方在訂立《深圳市二手房買賣合同》的過程中，未能達成一致，原告能向法院申請強制執(zhí)行嗎？法院能要求登記機構協(xié)助執(zhí)行嗎？這中間顯然還缺少一個重要的環(huán)節(jié)，就是物權的變更。被告所有的房屋變成原告的，如果是基于買賣行為，可是合同并沒有訂立；如果是基于法院的判決，一個債權的判決，不可能涉及物權變更，也就不能作為登記機構變更登記的依據(jù)。

從物權角度看，過戶之前房屋的產(chǎn)權人還是賣方，他對自己房屋仍然有處分權，房屋升值也是他的利益，他將房屋以更高的價格賣出也沒有問題，問題只是如何對前邊的買主承擔違約責任。

所以，就算法院判了合同繼續(xù)履行，對原告并無實益，只能使糾紛曠日持久。這期間如果賣方找到了新的買家，而原告又申請法院查封了賣方的房屋，這就會形成更加復雜的糾紛，對各方利益都是損害。

四、法院首先要保護交易安全

二手房買賣，是有產(chǎn)者之間的交易，不存在誰是弱勢群體、更需要司法保護的問題。二手房糾紛的背景是房價突然暴漲，買方希望按原來的價格取得房屋，賣方想按當前的市場價格實現(xiàn)最優(yōu)回報，都是追求經(jīng)濟利益最大化，都無可厚非。民事利益沖突的調(diào)解，最公平也是最基本的方法，就是看約定。民諺曰“愿賭服輸”，雙方可以約定高額定金、高比例的違約金，甚至約定必須實際履行等等。雙方做出選擇，就要自己承擔交易的風險與后果，吃虧、撿便宜，都是自己的事情。

有人說賣方見利忘義，違反誠實信用，應當制裁。這是把誠實信用當作萬能鑰匙。如果說訂了合同就必須賣給你，那就不要約定違約責任，只要對方提違約責任，就可以認定他不誠信，就不和他簽合同，豈不簡單？依約定解決爭議，也是信守合同；明明約定了不履行的后果，卻不按約定處理，這也是不誠信的表現(xiàn)。

房價暴漲是否適用情勢變更，值得思考。房價上漲超過30%，已經(jīng)嚴重偏離雙方締約時的預期，不但任何一位賣方不會愿意在市場已經(jīng)漲到260萬時，卻200萬賣掉自己的房子，就是買方，在締約的時候，也絕想不到自己可以用200萬元買下一個價值260萬的資產(chǎn)。這已經(jīng)符合情勢變更的兩個基本特點：不能預見、繼續(xù)履行會對一方嚴重不公平。雖然合同法解釋二已經(jīng)規(guī)定了情勢變更，但在具體適用中，困難很多，我們只看到以情勢變更支持買受人不再履行的，從沒有見過以情勢變更支持出賣人的。問題在于司法者的觀念，在于司法中普遍存在的保護買受人的傾向。

在民事訴訟中，法官本來是球場上的裁判員，但他也有自己的情感。如果他抑制不住內(nèi)心的傾向性，總是情不自禁地幫助他同情的一方踢一腳，其結果只會毀掉賽場的秩序。

法院要維護的是法律尊嚴與交易安全。從整體上看，我國的民事活動中，公權力干預過多，意思自治難以落實。司法改革，重點就在于改變行政思維，摒棄“重拳打擊”、“大力保護”這些非法治的觀念，而要嚴格遵守法律，尊重當事人意思自治，保護合同自由，以此促進當事人對自己的行為負責，而不是靠政府、法院替他做主。這樣，民事活動才有望形成良好的秩序。

        （2016.2.8）