文/碎言 華南理工大學(xué)法學(xué)院

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今年3月，是新修改的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》實(shí)施兩周年。天津市第一中級人民法院日前向社會公布2013年至2015年受理的四個典型案例，其中一個案例與新《消保法》中的“三倍賠償”有關(guān)，也涉及到新《廣告法》第九條。

一、案情簡介

市民劉某花6102元在某超市購買了18盒美D戀冰凍榴蓮肉-D197(貓山王)。該產(chǎn)品包裝盒上標(biāo)明“榴蓮號稱水果之王，馬來西亞因其獨(dú)特土壤和氣候環(huán)境，所產(chǎn)榴蓮品質(zhì)無可匹比，貓山王榴蓮更是馬來西亞榴蓮中的極品，美D戀貓山王榴蓮采自優(yōu)質(zhì)果園，色澤金黃，香味濃郁，肉厚核小，盡顯果王美味”的字樣。劉某認(rèn)為該宣傳用語明顯違反了廣告法的規(guī)定，屬于欺詐消費(fèi)者的行為，故起訴要求該超市退還貨款6102元并給予三倍賠償金1.8萬余元。

二、法院審判

法院審理后認(rèn)為，我國《廣告法》第九條規(guī)定，廣告不得有使用“國家級”、“最高級”、“最佳”等用語。雖然該超市認(rèn)為榴蓮為水果之王系眾所周知的事實(shí)，但是涉案產(chǎn)品包裝上使用了“貓山王榴蓮更是馬來西亞榴蓮中的極品”宣傳，與《廣告法》禁止使用的介紹用語含義相同，屬于絕對化用語。由于涉案產(chǎn)品的宣傳使用絕對化用語，足以導(dǎo)致消費(fèi)者產(chǎn)生誤解，故超市銷售美D戀冰凍榴蓮肉-D197(貓山王)的行為構(gòu)成欺詐。

《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條第1款規(guī)定，經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的三倍。

故劉某主張退還貨款，并要求給予相應(yīng)賠償?shù)脑V訟請求，法院予以支持。

三、法律鏈接

《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條第1款規(guī)定，經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的三倍。

《廣告法》第九條規(guī)定，廣告不得有下列情形：

(一)使用或者變相使用中華人民共和國的國旗、國歌、國徽，軍旗、軍歌、軍徽；

(二)使用或者變相使用國家機(jī)關(guān)、國家機(jī)關(guān)工作人員的名義或者形象；

(三)使用“國家級”、“最高級”、“最佳”等用語；

(四)損害國家的尊嚴(yán)或者利益，泄露國家秘密；

(五)妨礙社會安定，損害社會公共利益；

(六)危害人身、財(cái)產(chǎn)安全，泄露個人隱私；

(七)妨礙社會公共秩序或者違背社會良好風(fēng)尚；

(八)含有淫穢、色情、賭博、迷信、恐怖、暴力的內(nèi)容；

(九)含有民族、種族、宗教、性別歧視的內(nèi)容；

(十)妨礙環(huán)境、自然資源或者文化遺產(chǎn)保護(hù)；

(十一)法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其他情形。

四、筆者思考

1.由于涉案產(chǎn)品的宣傳使用絕對化用語，足以導(dǎo)致消費(fèi)者產(chǎn)生誤解。

本案中涉案產(chǎn)品包裝上使用了“貓山王榴蓮更是馬來西亞榴蓮中的極品”宣傳，天一中（法院）認(rèn)為其屬于絕對化用語，進(jìn)而推斷出其足以導(dǎo)致消費(fèi)者產(chǎn)生誤解。這一點(diǎn)筆者持懷疑態(tài)度，為什么呢？

貓山王榴蓮是一種水果，是一種食物，俗話說，蘿卜白菜，各有所愛，為什么這里說的是“蘿卜白菜”而不以其他物品例子，正是因?yàn)閷τ谑澄?，大家的口味有所不同，對于食物，每個人都有自己的評價標(biāo)準(zhǔn)，而不像添加劑、醫(yī)療之類的需求專業(yè)知識進(jìn)行判斷的領(lǐng)域等有著相對統(tǒng)一的一套評價機(jī)制，或者說消費(fèi)者無法真正了解這個領(lǐng)域，容易產(chǎn)生誤解。是否是“極品”，大家自然有自己的看法，難道就因?yàn)樾麄饔谜Z用了“極品”二字，就當(dāng)真以為它是寶貝了？真的以為是“極品”嗎？作為有基本生活常識的成年人難道看不到這點(diǎn)嗎？所謂欺詐，簡單來講，就是虛構(gòu)事實(shí)，讓被害人信以為真。如果大家知道食物中的“極品”未必就是自己眼中的極品，還會讓人信以為真，足以導(dǎo)致消費(fèi)者產(chǎn)生誤解嗎？

不過，在建設(shè)法治社會的背景下，我們終究還是需回歸法律法規(guī)，《廣告法》第九條規(guī)定，廣告不得有下列情形：(三)使用“國家級”、“最高級”、“最佳”等用語；雖然條款中只是列舉了三個詞組，但是意指“絕對化用語”，簡單來說，《廣告法》禁止在廣告中使用“絕對化用語”（《廣告法》之所以禁止絕對化用語，目的就是防止欺騙誤導(dǎo)消費(fèi)者的廣告，這是判斷絕對化用語是否違反廣告法的核心原則。），天一中認(rèn)為“極品”一詞與《廣告法》禁止使用的介紹用語含義相同，屬于絕對化用語，進(jìn)而推斷出其足以導(dǎo)致消費(fèi)者產(chǎn)生誤解。那么有沒有更直接的呢？來看截圖：

簡單來說，便是國家行政工商管理局認(rèn)定“極品”不能在廣告中使用，而且這個答復(fù)是在1997年，實(shí)際上，1994年《廣告法》第七條第二款第(三)項(xiàng)就已明確禁止廣告中使用“國家級”、“最高級”、“最佳”等用語，新《廣告法》第九條第(三)項(xiàng)不過是保留原規(guī)定而已。江西省撫州市工商局法制科黃璞琳認(rèn)為，一個幾乎完全相同的法律條款在9月1日前后收獲如此不同關(guān)注度的原因，在于“1994年《廣告法》處罰力度太小，商家們將對絕對化用語的廣告禁令完全不放在眼里，而新《廣告法》的處罰條款總算讓商家有點(diǎn)‘痛感’了”。

雖然此答復(fù)形式上法律位階不高，但畢竟《廣告法》執(zhí)法部門主要是國家行政工商管理部門，因此此答復(fù)還是要受到重視的，不過2015年9月4日，上海市工商局通過官方微信公眾賬號發(fā)出《新〈廣告法〉禁用“首個”、“獨(dú)家”、“唯一”等用語系誤讀》一文。文中表示：“網(wǎng)傳信息所謂的‘新《廣告法》違禁詞和極限用詞，一旦使用，20萬元起罰’等內(nèi)容，是對新《廣告法》的誤讀?！痹撐倪€指出，與1994年《廣告法》相比，新《廣告法》并未擴(kuò)大禁止廣告中使用絕對化用語的范圍，除已明確規(guī)定禁止使用的“國家級”、“最高級”、“最佳”等用語外，其他有近似含義的廣告用語是否違法，應(yīng)由執(zhí)法機(jī)關(guān)結(jié)合廣告?zhèn)€案的語義、語境和事實(shí)依據(jù)，進(jìn)行綜合判定。像“首個”、“獨(dú)家”、“唯一”等用語，如有事實(shí)依據(jù)且能完整清楚表示，不致引人誤解的，則允許使用。

具體大家可以看看這鏈接：

《解讀新<廣告法>：極限用語并非絕對不能使用》http：//china.findlaw.cn/info/jingjifa/guanggao/dongtai/1247240.html

《中華人民共和國國家工商行政管理總局——準(zhǔn)確理解法律條文精準(zhǔn)查處違法行為談適用<廣告法>對絕對化用語廣告案件的查處》http：//www.saic.gov.cn/gsld/jgjl/xxb/201509/t20150915_161701.html

另外還有《這個世界終于被廣告法玩壞》http：//linhua.baijia.baidu.com/article/154960

對于第三個網(wǎng)址，其不僅具有娛樂性，更是對《廣告法》的思考，《廣告法》近乎一刀切的做法是否適應(yīng)社會需要至少是當(dāng)前的社會需要也是值得關(guān)注的。

2.本案適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第五十五條

“王海打假”，相信大家基本都有了解，本案中的原告是否是“消費(fèi)者”？

在經(jīng)過“王海打假”等一系列“打假”案件之后，基于減輕“消費(fèi)者”的自我舉證責(zé)任等因素考慮，在司法實(shí)踐中直接推定購買消費(fèi)物品為“消費(fèi)者”（當(dāng)然不包括銷售者以及下游的生產(chǎn)者之類的）。話說回來了，法理中，推定可分為“不可反駁的推定”與“可反駁的推定”，“不可反駁的推定”又稱為結(jié)局性推定，即法律禁止提出證據(jù)來反駁被推定事實(shí)的推定，但證據(jù)法理論中一般認(rèn)為這種不可反駁的推定不是真正的推定，而只是一種實(shí)體法規(guī)則，即法律規(guī)定一旦出現(xiàn)某種情況應(yīng)當(dāng)如何處理的實(shí)體法規(guī)定；“可反駁的推定”與“不可反駁的推定”恰恰相反，意思便是，法律并沒有禁止提出證據(jù)來反駁被推定事實(shí)的推定，簡單來說，就是可以被反駁的推定，是可以被推翻的。筆者認(rèn)為，這種司法實(shí)踐中直接推定購買消費(fèi)物品為“消費(fèi)者”的推定便是可反駁的推定。

具體到本案中，原告可以不用一開始證明自己是“消費(fèi)者”，但是被告某超市便可以提出證據(jù)進(jìn)行反駁，反駁理由可以如下：

生活中，如果我們對某一物品不熟悉的情況下，我們可能大量購買嗎？筆者上網(wǎng)查了下，每一盒貓山王榴蓮大約500g，也就是一斤，本案中原告一次性購買18盒，也就是18斤，如果你在不了解這一食物情況下，你會購買18斤嗎？現(xiàn)在假設(shè)，如果你第一次嘗試之后，覺得還不錯，于是便大量買，那么這個時候是否可以說明你已經(jīng)對這種食物產(chǎn)生認(rèn)可了？不然你怎么會買這么多？既然不認(rèn)可，那是否可以說明這次購買并非以消費(fèi)為目的呢？原告是否構(gòu)成《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》所說的“消費(fèi)者”呢？

《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二條規(guī)定，消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)；本法未作規(guī)定的，受其他有關(guān)法律、法規(guī)保護(hù)。

原告既然“并非為生活消費(fèi)需要購買”，那是否可以受《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》保護(hù)？

原告“劉某花”在此情況下，便需要承擔(dān)證明自己是消費(fèi)者的舉證責(zé)任了，或者簡單地說就是反駁超市的觀點(diǎn)。

3.劉某主張超市退還貨款，并要求超市給予相應(yīng)賠償?shù)脑V訟請求，法院予以支持。

（1）根據(jù)《廣告法》第二條，可以排除在法律責(zé)任方面適用《廣告法》于本案中，因?yàn)楸桓娉胁⒎菑V告主、亦非廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者和廣告代言人。這不是重點(diǎn)，重點(diǎn)是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，現(xiàn)在假設(shè)“劉某花”真的是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》上的“消費(fèi)者”（或者說法院認(rèn)定他是了），超市是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)如此大的賠償責(zé)任？

本案中，根據(jù)常識，我們可以基本判斷，榴蓮的包裝盒上的宣傳用語并非超市委托他人設(shè)計(jì)或者是其本體設(shè)計(jì)，也就是說超市并非與宣傳用語有之間關(guān)系，間接關(guān)系就是從中賺取差價。

《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十條第一款規(guī)定，消費(fèi)者在購買、使用商品時，其合法權(quán)益受到損害的，可以向銷售者要求賠償。銷售者賠償后，屬于生產(chǎn)者的責(zé)任或者屬于向銷售者提供商品的其他銷售者的責(zé)任的，銷售者有權(quán)向生產(chǎn)者或者其他銷售者追償。

所以本案中，即使超市并非直接關(guān)系，作為經(jīng)營者，其也需承擔(dān)責(zé)任，之后便是找生產(chǎn)者或者向銷售者提供商品的其他銷售者追償。

（2）那么在本案中是否可以直接向廣告主追償？在現(xiàn)實(shí)中并不排除生產(chǎn)者與廣告主并非同一人或者是同一主體。本案實(shí)際因素在于宣傳用語“使用”絕對化用語，也就是說侵權(quán)問題的產(chǎn)生最終源于廣告主或是廣告經(jīng)營者。

從理論上說，根據(jù)《根據(jù)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》相關(guān)規(guī)定，被告超市有權(quán)向生產(chǎn)者或者其他銷售者追償。如果在有權(quán)向生產(chǎn)者或者其他銷售者追償無法承擔(dān)責(zé)任情況下，筆者個人認(rèn)為消費(fèi)者是可以向廣告主或是廣告經(jīng)營者追償（或者要求其與超市之類的銷售者承擔(dān)連帶責(zé)任），由于銷售者并非一定知道廣告經(jīng)營者，因而可以選擇廣告主為被訴對象。廣告主與廣告經(jīng)營者對于其宣傳用語應(yīng)承擔(dān)連擔(dān)責(zé)任（廣告主需承擔(dān)主要責(zé)任）。

實(shí)習(xí)編輯/王林