作者按：本文系律師根據(jù)代理案件中所遇到的實務細節(jié)問題，思考探索所得。主要對以下三個問題進行了分析：1、侵權人收到權利人發(fā)出的侵權警告是否即可認為'明知侵權'，從而排除其合法來源抗辯？2、查明了制造者，能否當然減免銷售者合法來源抗辯舉證責任？3、制造者、銷售者作為共同被告時，其責任應如何承擔？是否涉及重復賠償問題？

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何謂合法來源？

最近我代理的數(shù)個侵權案件中，被告不管有理沒理，證據(jù)是否充分，無一例外全都提出了合法來源抗辯。原因么，想來是專利侵權抗辯制度中，相比起現(xiàn)有技術抗辯、先用權抗辯等種種適用條件苛刻的花式技巧，合法來源抗辯更親民更易舉證吧。所謂合法來源抗辯，載于現(xiàn)行專利法第七十條，即侵權產(chǎn)品的銷售、使用者不知道該產(chǎn)品系侵權，同時能夠證明產(chǎn)品的合法來源的，不用承擔侵權賠償責任。幾乎各國的專利法都設置了合法來源抗辯制度。該制度的用意，是為了追究侵權產(chǎn)品的生產(chǎn)源頭，規(guī)范市場，鼓勵不知情的銷售者供出侵權源頭來免責?？梢?，除去身份限定（銷售、使用者），適用合法來源抗辯有兩方面的要求：一是主觀上，不知系侵權產(chǎn)品；二是行為上，其能夠舉證證明該產(chǎn)品的來源，且來源的渠道合法。這兩方面需同時滿足，合法來源抗辯才能夠成立。

合法來源的主觀要件

合法來源抗辯主觀上的'不知'，屬于一種消極事實，消極事實的證明規(guī)則，要求原告舉證證明被告'明知系侵權產(chǎn)品'，從而否定合法來源的成立。若原告不能證明，一般可以推定被告系'善意'的。但原告要證明這一點難度較高，很少能有直接證據(jù)，通常采用一系列間接證據(jù)相互扶持映證，是否得以采信還要看能否對法庭的內(nèi)心確認程度產(chǎn)生足夠的影響。根據(jù)本人的一點經(jīng)驗，可從以下幾個方面嘗試說服裁判者：

1、被告具備知悉條件。如原被告屬同業(yè)競爭者，位于同一轄區(qū)，距離很近；原告專利的申請時間較早，專利產(chǎn)品銷售多年，具備一定的知名度；被告曾與原告有過商業(yè)接觸等等。

2、原告事先予以告知的證據(jù)，對時間要求較高，需要發(fā)現(xiàn)被告正在或即將實施侵權行為，及時告知。但證據(jù)成立的話，證明力也較高。如寄送律師函的憑據(jù)（有條件的最好對寄送的全過程及函件內(nèi)容進行公證）；行政機關介入處理的相關材料。

3、被告知悉的事實。通常是被告之前被判侵權的裁判文書，這類情況較為少見，因為很少有被告在被判侵權后仍明目張膽繼續(xù)為之。一旦坐實，惡意侵權的代價相當高昂。

不過，據(jù)說某知名時尚成衣品牌的商業(yè)模式即是如此，其定位緊跟潮流，款式更新非常迅速幾乎每周都有新款，自家設計師的原創(chuàng)設計捉襟見肘根本不夠用，于是成規(guī)模抄襲各大品牌的時尚衣款，甚至到了今天別人在時裝秀上走一圈，明天咱就發(fā)同款了的速度?？钍奖姸?，新穎時尚，更新速度快，使得其品牌非常具有活力，廣受年輕人喜愛。其每年或主動或被動支付權利人高額許可費/侵權賠償金后，仍有不菲盈利。

合法來源的行為（證據(jù)）要件

多數(shù)案件中，被告主觀上'不知'是難有證據(jù)證明的。當能證實被告實施了銷售、使用行為時，被告就需要對所銷售產(chǎn)品的來源承擔舉證責任。但，怎樣的證據(jù)才算充分的合法來源，實務界一度沒有官方明文標準，江蘇高院和北京高院先后發(fā)布的專利侵權案件審理指南中曾給出各自的意見。

江蘇高院：合法來源，應當是指符合合同法要件的來源，即使用、許諾銷售或者銷售人對于被控侵權產(chǎn)品存在符合《合同法》規(guī)定的合同關系，而不是指被控侵權產(chǎn)品是經(jīng)過專利權人許可制造的。合法來源認定的基本要件包括：正當?shù)暮贤P系、正當?shù)倪M貨渠道、合理對價等因素。

北京高院：合法來源是指使用者或者銷售者從合法的進貨渠道，以合理的價格購買了被訴侵權產(chǎn)品，并提供相關票據(jù)。

2016年4月1日實施的專利侵權案件司法解釋二終于從'立法'高度上定義了合法來源。

第二十五條 為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權人許可而制造并售出的專利侵權產(chǎn)品，且舉證證明該產(chǎn)品合法來源的，對于權利人請求停止上述使用、許諾銷售、銷售行為的主張，人民法院應予支持，但被訴侵權產(chǎn)品的使用者舉證證明其已支付該產(chǎn)品的合理對價的除外。

……

本條第一款所稱合法來源，是指通過合法的銷售渠道、通常的買賣合同等正常商業(yè)方式取得產(chǎn)品。對于合法來源，使用者、許諾銷售者或者銷售者應當提供符合交易習慣的相關證據(jù)。

為了延長法律壽命，適應新的交易模式，最高法未將合法來源局限在合同框架內(nèi)，而是將符合該行業(yè)交易習慣的證據(jù)都納入考量，對侵權人的舉證要求有所放寬。

本人實務中遇到的一些問題和思考

一、權利人發(fā)出侵權警告，能否認定侵權人已'明知侵權'？

'明知'好理解，問題是這個'侵權'是一種侵權的可能性，還是一種侵權的事實？即，這里的侵權是否需要'官方認定'。通俗點說，權利人告訴銷售者說'你賣的產(chǎn)品是侵權的'，銷售者是否就要停止銷售？如果不停止，后續(xù)的銷售是否就屬于'明知'，從而不能適用合法來源抗辯？如果停止，但權利人不起訴或起訴后判決認定不侵權，銷售者停止期間的利益損失可否要求權利人賠償？

我代理的一件案子就遇到了這個情況。

權利人享有一項實用新型專利，專利產(chǎn)品是一種獨特的改裝農(nóng)用機械。權利人潛心研發(fā)，解決了現(xiàn)有產(chǎn)品存在的問題，通過改裝使其具備了新的實用功能，專利產(chǎn)品備受市場認可，銷量很好。侵權人和權利人是同村鄰居，利用地利優(yōu)勢觀摩了一年，確定能賺錢后，在第二年開始從外地廠家購進零部件，改裝銷售，很快就被權利人發(fā)現(xiàn)了。權利人很有法律意識，和侵權人先行交涉，并拍攝了照片，隨后找律師處理這個事。我首先向知識產(chǎn)權局申請了行政處理。先不管侵權人外購零件改裝銷售是否構成制造行為，暫時認為他只是銷售吧。因為這個產(chǎn)品具備時令性特點，只在春夏季節(jié)銷售使用，知識產(chǎn)權局很負責，立案后第二天就迅速組織人員去現(xiàn)場調(diào)查了。現(xiàn)場查獲了侵權人用來改裝的零件，和待改裝的原機。了解情況后，知識產(chǎn)權局工作人員當場告知他，該產(chǎn)品涉嫌侵權，建議暫停銷售，等待處理結果。當?shù)刂a(chǎn)局人員法律素養(yǎng)很高，措辭用句還是很嚴謹?shù)?。侵權人把知產(chǎn)局的嚴謹理解成了軟弱，加上配件是外購的，堅持認為自己不侵權，要賠也該是零件生產(chǎn)廠家賠，在知產(chǎn)局工作人員走后，仍然繼續(xù)銷售。權利人再次交涉時，其稱：要我停止可以，你拿官文過來。意思是要看到正式的官方處理結果確認其侵權，才會停止。見侵權人態(tài)度蠻橫，調(diào)解基本不可能，加上行政機關沒有判賠權，權利人決定撤回行政處理，正式向法院起訴。因客觀上的證明難度，即使權利人拍到了侵權事實，也難以在法律上證明侵權人繼續(xù)銷售的數(shù)量，一審中院簡單判決了權利人勝訴，酌定了賠償額，并未對侵權人的后續(xù)銷售行為如何定性進行充分說理。判決后侵權人提起了上訴。

司法程序的漫長讓權利人很受傷。春季起訴，一審判決時已至冬天，侵權人無憂無慮的賣滿了這一年的銷售季。二審至今仍未下判，也就是說一審判決效力未定。按照侵權人的邏輯，還沒有看到認定他屬于'侵權'的生效官文，所以當然不算侵權。如今，新一年的銷售季又已開始，前幾天權利人打電話來，說對方又開始做了。聽說這事，憤怒之外，我深感無奈。一審過程中我曾嘗試申請臨時禁令，但法院開出幾十萬元的高昂擔保費和'七年來只有一例'明示我方，這個制度基本也就停留在紙上而已。對權利人來說，雖然可以繼續(xù)追究侵權人新的侵權行為的責任，并且這種惡意侵權判賠額會很高，但權利人只是一個力量微薄的個體經(jīng)營者，對其來說，維權的舉證難度和訴訟成本，是難以承受的。在整個過程中，他并沒有做錯什么，但至今仍然沒有能夠阻止被告的侵權。盡管事先我給他打了充分的預防針，但看到一名曾經(jīng)信仰法律的農(nóng)民發(fā)明家被折磨到幾乎心灰意冷，我只覺得痛心。

我相信這樣的事情不是個例。從這個案子，能夠看出，如果將官方結論（判決書、行政處理決定）作為'明知侵權'的依據(jù)，是不合理的，也會極大的傷害權利人的合法利益和創(chuàng)新熱情。

但若將權利人的通知作為依據(jù)，則可能會造成惡意競爭的情況。侵權比對，尤其是發(fā)明專利的侵權比對，具有相當強的專業(yè)性和技術性，往往需要通過專業(yè)的鑒定機構予以認定。也就是說，權利人認為的侵權，是不穩(wěn)定、不準確的，最終未必能夠得到司法確認。如果支持不論實際上是否侵權，只要權利人給競爭對手發(fā)了'侵權警告'，對手就要停止銷售這種做法，將會給市場秩序造成很大的破壞。

個人見解，在'明知侵權'的判定上，不應給權利人課以過重的負擔。只要權利人及時、依法通知了涉嫌侵權的銷售者，那么其就應當暫停銷售。是否構成侵權，本就是在實體程序中進行正式比對才能最終確定的事情，也完全可以通過司法程序的審理，判斷出權利人的真實意圖是制止侵權，還是惡意競爭。經(jīng)過司法程序的最終確認后，再來對暫停銷售這事進行評價：如果判定構成侵權，那么停止銷售是最正確的選擇，不僅防止專利被進一步侵害，也保護了銷售者自己；如果判定不構成侵權，那么就是權利人錯告，銷售者可以根據(jù)權利人的過錯程度，另行向其主張暫停期間的損失。

從司法解釋中的確認不侵權訴訟制度，也可以看出法院在實務操作中的態(tài)度。權利人發(fā)出侵權警告后，收到警告的'侵權人'可以書面通知權利人在一定期限內(nèi)起訴處理，權利人過期仍未起訴，'侵權人'可以徑行向法院起訴要求確認自己的行為不侵權。設置這個制度的用意，正是為了防止權利人用隨意發(fā)出侵權警告后，又不起訴的方式來不當競爭，從而影響到正常市場秩序。該制度填補了'發(fā)出侵權警告卻不起訴導致銷售者人心惶惶還無可奈何'的空白，由此可見，'發(fā)出侵權警告并起訴'是司法默認的正當處理方式。

二、生產(chǎn)者出現(xiàn)，能否據(jù)此認定銷售者的合法來源成立？

需要說明的是，專利侵權司法解釋二確定使用者證明支付合理對價的，可以不停止侵權，繼續(xù)使用；且外觀設計專利的使用根本不屬侵權，故下文僅討論生產(chǎn)（制造）與銷售行為。

不少侵權案件中，原告根據(jù)銷售者提出的初步證據(jù)，審理中追加生產(chǎn)者為被告。如果查明事實，侵權產(chǎn)品確實系被告分別制造銷售，那么能否認定該侵權產(chǎn)品有合法來源，從而免除銷售者的賠償責任？

舉例來說，原告起訴銷售者，銷售者提出并不充分的證據(jù)說產(chǎn)品系從生產(chǎn)者處采購，原告追加生產(chǎn)者參與訴訟，生產(chǎn)者認可系自己制造銷售的事實，法院能否憑其自認來認定合法來源成立？也就是說，制造者當庭自認，能否當然免除或減輕銷售者的合法來源抗辯舉證責任？

個人見解，在此種情況下，不應輕易認定合法來源抗辯成立。提供充分的證據(jù)，證明侵權產(chǎn)品是從正規(guī)合法渠道、以正常合理價格，從其直接供貨方購進，是銷售者抗辯成立的必要舉證義務。通過其充分、真實的舉證，權利人可以尋覓到產(chǎn)銷鏈條上可能存在的一系列供應商，從而追本溯源找出侵權產(chǎn)品的源頭。很多侵權產(chǎn)品流通環(huán)節(jié)多，經(jīng)營行為不規(guī)范，在制造者和被訴銷售者中間，往往存在其他經(jīng)銷者，通過合法來源抗辯舉證，有利于把所有銷售環(huán)節(jié)全部查清，從而全面解決侵權問題。如此不僅可以規(guī)范市場，也有助于權利人獲得全面賠償。

另外，堅持讓銷售者承擔該舉證責任，可防止銷售者與他人串通，以提供虛假合法來源證據(jù)的方式逃避賠償責任，實現(xiàn)該制度規(guī)范市場、保護權利人的立法目的。故而，對合法來源證據(jù)的審查采信應當慎重，尤其需要注意證據(jù)真實性，及與侵權產(chǎn)品關聯(lián)性、同一性的審查。

三、在銷售者提出合法來源抗辯時，其與制造者應如何承擔責任？二者都承擔責任，是否會涉及重復賠償？

專利法中并未規(guī)定這種情況下責任如何分配，但可在上位法律侵權法共同侵權的規(guī)則中尋求一些路徑。

侵權法第二條明確，侵犯專利權，可依照該法承擔侵權責任。侵權法及其解釋中，關于共同侵權責任如何承擔，根據(jù)行為與結果的原因力大小，區(qū)分為連帶責任與按份責任兩種形式，其中，無論是主觀還是客觀上的共同侵權，都是連帶責任；疊加的共同侵權和其他分別侵權的，可適用按份責任。

侵權法：第十一條 二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，每個人的侵權行為都足以造成全部損害的，行為人承擔連帶責任。

第十二條 二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，能夠確定責任大小的，各自承擔相應的責任；難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任。

反映到專利侵權中，首先，排除主觀共同侵權。因為是在合法來源的大前提下分析，默認銷售者主觀上是善意的，生產(chǎn)者和銷售者并無共同的侵權故意，自然不存在主觀上共同侵權；其次，客觀上共同侵權要求二者的行為針對同一侵害目標，造成同一損害結果，且該損害結果無法分割。如何理解這三點，是準確適用法律的關鍵。生產(chǎn)者和銷售者的侵權行為是獨立的，表現(xiàn)在：1、生產(chǎn)者所實施的行為是作出符合權利要求記載的全部技術特征的產(chǎn)品或是作出符合外觀設計專利圖片、照片所載設計的產(chǎn)品，銷售者所實施的是將購入的上述產(chǎn)品再投入市場的行為；2、二者因客觀上經(jīng)營的是相同的侵權產(chǎn)品，而聯(lián)系在一起，但其所造成損害結果是可以分割的；3、沒有生產(chǎn)者將侵權產(chǎn)品投入市場，銷售者無從得到，也無法再次銷售。故僅有銷售者，不足以造成全部損害，不符合侵權法十一條適用連帶責任的構成要件。

綜上，個人見解：可適用侵權法十二條，按照按份責任區(qū)分制造者和銷售者的責任。二者對各自的侵權行為承擔責任，不負責對方應擔部分。若合法來源抗辯成立，銷售者免除掉的賠償責任也不能轉移給生產(chǎn)者。

是否存在重復賠償問題。

一案中處理一整條產(chǎn)銷鏈上所有生產(chǎn)、銷售的侵權行為，一般不存在重復賠償。

當同一侵權產(chǎn)品經(jīng)歷多次轉售，即存在多個銷售者時，產(chǎn)品每經(jīng)歷一次銷售，價格都會增加，增加的部分即當前銷售者的獲利。每個銷售者的獲利都是獨立的，不存在重復。而制造者，除了第一次的銷售獲利外，更應考慮到其是侵權產(chǎn)品的入市源頭，對其制造行為額外加重責任。可見，從侵權人獲利角度確定賠償，每個侵權者都按照自己實施的行為承擔按份責任，不會有重復賠償。以權利人損失角度確定賠償時，可根據(jù)查明的事實，將損失總額按照各侵權人的貢獻程度大小合理分配，同時重點照顧到制造者的功勞，也不會有重復賠償問題。但適用法定賠償（1-100萬）時，可能存在重復賠償，尤其是權利人對同一產(chǎn)銷鏈上的各侵權人分別起訴時，若無法認定侵權產(chǎn)品的同一性，法庭可能會重復判賠。

綜上可見，一案處理整條產(chǎn)銷線，有利于全盤查清事實，確定責任。其中合法來源成立的侵權人，則相應免除其需承擔的賠償責任，其他侵權人仍承擔各自的責任。這樣無論從權利人損失、侵權人獲利還是法定賠償，一般不會存在重復賠償問題，可以更加全面且公平的保障權利人的利益。不過，所支出的司法資源成本也較高，需要法庭花費大量時間，付出充分的耐心去審理。

以上是本人工作中的一些思考與探索，望能拋磚引玉，勾引起我博學同行們的分享欲望。