文/潘波 黃娟 北京國楓律師事務(wù)所

本文原載于微信公眾號國楓律師事務(wù)所

我國的融資租賃業(yè)務(wù)主要分為金融租賃、內(nèi)資租賃以及外商投資租賃，三者分別適用銀監(jiān)會《金融租賃公司管理辦法》（以下稱“《金融租賃辦法》”）、商務(wù)部《融資租賃企業(yè)監(jiān)督管理辦法》（以下稱“《內(nèi)資租賃辦法》”）和《外商投資租賃業(yè)管理辦法》（以下稱“《外資租賃辦法》”）。本文主要對資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)中，融資租賃債權(quán)作為基礎(chǔ)資產(chǎn)入池需關(guān)注的法律問題及盡職調(diào)查方法進行總結(jié)。

一、租賃債權(quán)的真實性、合法性及權(quán)利歸屬

1、出租人已合法取得租賃標(biāo)的物的所有權(quán)

《中華人民共和國合同法》（以下稱“《合同法》”）第二百四十二條規(guī)定：“出租人享有租賃物的所有權(quán)。承租人破產(chǎn)的，租賃物不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)?！薄督鹑谧赓U辦法》第三十二條亦規(guī)定：“金融租賃公司應(yīng)當(dāng)合法取得租賃物的所有權(quán)?！庇纱丝梢?，出租人向承租人出租并取得租賃債權(quán)的前提是出租人已經(jīng)合法取得了標(biāo)的物的所有權(quán)，即標(biāo)的物已經(jīng)完成了交付、登記。另外，根據(jù)《內(nèi)資租賃辦法》第十八條，“若租賃物不屬于需要登記的財產(chǎn)類別，鼓勵融資租賃企業(yè)在商務(wù)主管部門指定的系統(tǒng)進行登記，明示租賃物所有權(quán)?！?/p>

需要注意的是，售后回租業(yè)務(wù)需關(guān)注交付的形式是否為占有改定以及轉(zhuǎn)讓合同是否明確以占有改定的方式完成標(biāo)的物的交付。

2、融資租賃合同的有效性及租賃物的交付使用

融資租賃合同是出租人取得租賃債權(quán)的合法依據(jù)，融資租賃合同的有效性及租賃物已經(jīng)完成交付使用是租賃債權(quán)合法有效的前提。

（1）融資租賃合同的有效性

融資租賃合同的有效性包括兩個方面，一是當(dāng)事人之間構(gòu)成融資租賃權(quán)利義務(wù)關(guān)系，二是融資租賃合同不存在無效的情形?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下稱“《融資租賃合同解釋》”）第一條第一款規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第二百三十七條的規(guī)定，結(jié)合標(biāo)的物的性質(zhì)、價值、租金的構(gòu)成以及當(dāng)事人的合同權(quán)利和義務(wù)，對是否構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系作出認(rèn)定。”

關(guān)于標(biāo)的物的性質(zhì)。《金融租賃辦法》第四條規(guī)定：“適用于融資租賃交易的租賃物為固定資產(chǎn)，銀監(jiān)會另有規(guī)定的除外?！币虼耍诮üこ?、無形資產(chǎn)（如土地使用權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)）不能成為金融租賃的標(biāo)的物。《內(nèi)資租賃辦法》第十條規(guī)定：“融資租賃企業(yè)開展融資租賃業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)以權(quán)屬清晰、真實存在且能夠產(chǎn)生收益權(quán)的租賃物為載體?！备鶕?jù)該條，無法返還原物的消耗品不能作為融資租賃交易的標(biāo)的物，如添附于房屋建筑物的裝修材料在使用后無法證明其物的獨立性。根據(jù)《外資租賃辦法》第六條，外商投資融資租賃的標(biāo)的物僅限于動產(chǎn)、交通工具及其附帶的軟件、技術(shù)等無形資產(chǎn)。

關(guān)于標(biāo)的物的價值與租金的構(gòu)成。根據(jù)《合同法》第二百四十三條、《金融租賃辦法》第三十六條及《內(nèi)資租賃辦法》第二十一條之規(guī)定，融資租賃合同的租金應(yīng)當(dāng)考慮租賃物的價值、其他成本及合理利潤；售后回租業(yè)務(wù)中，租賃物的買入價格應(yīng)有合理的、不違反會計準(zhǔn)則的定價依據(jù)作為參考，不得低值高買。另外，根據(jù)《外資租賃辦法》第六條，附帶的無形資產(chǎn)價值不得超過租賃財產(chǎn)價值的二分之一。

關(guān)于當(dāng)事人的合同權(quán)利和義務(wù)。融資租賃合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)需符合《合同法》第二百三十七條的規(guī)定，即“出租人根據(jù)承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金”。

只有符合上述條件，當(dāng)事人之間的融資租賃權(quán)利義務(wù)關(guān)系才存在。當(dāng)事人之間構(gòu)成融資租賃關(guān)系后，如果融資租賃合同不存在《合同法》第五十二條規(guī)定的法定無效情形的，則可以認(rèn)定融資租賃合同生效。如果融資租賃權(quán)利義務(wù)關(guān)系不成立，但構(gòu)成其他法律關(guān)系，則根據(jù)《融資租賃合同解釋》第一條第二款的規(guī)定，應(yīng)按照其實際構(gòu)成的法律關(guān)系處理。

（2）租賃物的交付使用

租賃物的交付使用是出租方履行融資租賃合同的主要義務(wù)。另外，對于特定租賃物（如特種設(shè)備），使用單位應(yīng)當(dāng)取得行政許可（如使用登記證書），并交付承租人。未取得行政許可的，雖然根據(jù)《融資租賃合同解釋》第三條的規(guī)定并不影響融資租賃合同的效力，但是會影響承租人的正常使用。如果因未取得行政許可而影響承租人正常使用的，則會影響融資租賃合同的正常履行，從而影響出租方租賃債權(quán)的實現(xiàn)。

3、租賃物是否根據(jù)相關(guān)規(guī)定進行了登記公示

由于物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)，若發(fā)生第三人善意取得的情形時，出租人的權(quán)益容易受到侵害。因此，律師需關(guān)注出租人是否已在租賃物的顯著位置作出標(biāo)識，出租人是否在全國融資租賃企業(yè)管理信息系統(tǒng)或者中國人民銀行征信中心融資租賃登記公示系統(tǒng)對租賃物進行登記公示，出租人是否根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定對租賃物占有進行登記，如光船租賃權(quán)的登記，又如《中華人民共和國民用航空法》規(guī)定“根據(jù)租賃期限為六個月以上的租賃合同占有民用航空器的權(quán)利”需向國務(wù)院民用航空主管部門辦理權(quán)利登記。根據(jù)《融資租賃合同解釋》第九條之規(guī)定，已采取相關(guān)登記公示措施的租賃物可以對抗第三人主張物權(quán)的善意取得。

4、租賃債權(quán)是否屬于負面清單范疇

根據(jù)《證券公司及基金管理公司子公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》，基礎(chǔ)資產(chǎn)范圍實施負面清單管理。律師需根據(jù)《資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)基礎(chǔ)資產(chǎn)負面清單指引》列舉的情形對租賃債權(quán)進行逐項核查并排除。

（1）根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于加強地方政府性債務(wù)管理的意見》，“政府對投資者或特別目的公司按約定規(guī)則依法承擔(dān)特許經(jīng)營權(quán)、合理定價、財政補貼等相關(guān)責(zé)任，不承擔(dān)投資者或特別目的公司的償債責(zé)任”。在基礎(chǔ)設(shè)施及其附屬設(shè)備的融資租賃業(yè)務(wù)中，如果涉及地方政府作為直接或間接債務(wù)人的情形時，則需關(guān)注是否屬于PPP模式，以及社會資本獲得投資回報的資金來源。根據(jù)《財政部關(guān)于印發(fā)政府和社會資本合作模式操作指南（試行）的通知》的規(guī)定，使用者付費屬于政府授予的特許經(jīng)營權(quán)，可行性缺口補助屬于財政補貼，該兩種PPP模式下的相關(guān)資產(chǎn)可以作為基礎(chǔ)資產(chǎn)。

（2）根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于加強地方政府融資平臺公司管理有關(guān)問題的通知》，地方政府融資平臺公司要逐步進行清理規(guī)范并剝離融資功能，“學(xué)校、醫(yī)院、公園等公益性資產(chǎn)不得作為資本注入融資平臺公司”。在融資租賃業(yè)務(wù)中，如果承租人為地方政府參與出資設(shè)立的公司并使用租賃財產(chǎn)，則需關(guān)注該公司是否為地方融資平臺，同時需核查租賃財產(chǎn)是否屬于公益財產(chǎn)。如果是，則不宜納入基礎(chǔ)資產(chǎn)。

（3）融資租賃債權(quán)不屬于收益權(quán)，且有穩(wěn)定的租金收入，故不屬于產(chǎn)生現(xiàn)金流的能力具有較大不確定性的資產(chǎn)。

（4）融資租賃債權(quán)的存在以承租人使用資產(chǎn)為前提，故不存在空置或者承租在建工程的情形。

（5）融資租賃債權(quán)可以直接產(chǎn)生租金收入，并非僅依托處置資產(chǎn)才能產(chǎn)生現(xiàn)金流的基礎(chǔ)資產(chǎn)。

（6）融資租賃債權(quán)并非業(yè)務(wù)形態(tài)屬于不同類型且缺乏相關(guān)性的資產(chǎn)組合。

（7）融資租賃合同屬于《合同法》規(guī)定的合同類型之一，未違反相關(guān)法律法規(guī)或政策規(guī)定。

（8）融資租賃債權(quán)并非信托計劃受益權(quán)。

二、租賃債權(quán)的權(quán)利負擔(dān)情況

對權(quán)利負擔(dān)的核查主要包括是否存在抵押、質(zhì)押、權(quán)屬爭議或被司法機關(guān)查封、扣押或所有權(quán)存在瑕疵等，是否涉及訴訟、仲裁以及行政處罰而可能影響租賃債權(quán)實現(xiàn)的情況。不僅需要關(guān)注租賃債權(quán)本身是否存在權(quán)利負擔(dān)，還需關(guān)注租賃物是否存在權(quán)利負擔(dān)。如果租賃債權(quán)本身存在權(quán)利負擔(dān)的，則需采取措施解除該權(quán)利負擔(dān)或通過相關(guān)安排在原始權(quán)益人向?qū)ｍ椨媱澽D(zhuǎn)移基礎(chǔ)資產(chǎn)時能夠解除相關(guān)權(quán)利負擔(dān)。如果租賃物存在權(quán)利負擔(dān)的，則需核查第三方權(quán)利人是否為出租人或其關(guān)聯(lián)方并核查該權(quán)利負擔(dān)是否會間接影響租賃債權(quán)。根據(jù)《金融租賃辦法》第三十四條及《內(nèi)資租賃辦法》第二十條第一款，在售后回租業(yè)務(wù)中，承租人必須對標(biāo)的物擁有真實的處分權(quán)，且標(biāo)的物不得存在已設(shè)置任何抵押、權(quán)屬存在爭議或已被司法機關(guān)查封、扣押或所有權(quán)存在瑕疵的情形。

三、租賃債權(quán)轉(zhuǎn)讓的合法有效性

1、租賃合同是否存在限制出租人轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利的條款

主要核查融資租賃合同中是否存在禁止出租人轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利的條款，或者存在需承租人同意才能轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利的條款。若存在，需對合同進行修改或者由承租人出具明確同意的書面意見。

2、是否已經(jīng)履行了通知債務(wù)人（承租人）的程序

根據(jù)《合同法》第八十條，“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力”。根據(jù)該條，債權(quán)轉(zhuǎn)讓無需取得債務(wù)人的同意即可在原債權(quán)人與受讓人之間生效，但如果未通知債務(wù)人，則受讓人不能直接向債務(wù)人主張債權(quán)，債務(wù)人仍然可以向原債權(quán)人履行義務(wù)。據(jù)此，在租賃債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議簽署后，建議由原債權(quán)人與受讓人以書面方式共同將租賃債權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜通知債務(wù)人，并保留相關(guān)資料作為通知義務(wù)履行的證據(jù)。

實務(wù)中存在原債權(quán)人基于各種考慮（例如專項計劃能否成立尚存在不確定性等）而不同意履行或不即時履行通知義務(wù)的情形。在此情形下，律師應(yīng)當(dāng)說明租賃債權(quán)轉(zhuǎn)讓需在通知債務(wù)人后方對其生效。此外，專項計劃方案應(yīng)當(dāng)對因此可能導(dǎo)致的風(fēng)險作出完善安排，在原債權(quán)人（作為資產(chǎn)服務(wù)機構(gòu)）償付能力、履約信用、主體信用等級等發(fā)生或預(yù)期將發(fā)生重大不利變化時，由原債權(quán)人與受讓人即刻履行對債務(wù)人的通知程序，并更改債務(wù)人償付債務(wù)的現(xiàn)金流支付路徑，以保障專項計劃及投資者的合法權(quán)益不因原債權(quán)人（作為資產(chǎn)服務(wù)機構(gòu)）的不利變化而面臨重大風(fēng)險。

四、風(fēng)險隔離的效果

由于享有租賃物的所有權(quán)是開展融資租賃業(yè)務(wù)的前提，并非取得租賃債權(quán)的前提，同時租賃債權(quán)屬于合同債權(quán)的一種，故租賃債權(quán)可以單獨作為基礎(chǔ)資產(chǎn)進行轉(zhuǎn)讓而不必同時轉(zhuǎn)讓租賃物。盡管如此，如果租賃物的所有權(quán)不納入基礎(chǔ)資產(chǎn)，則對于專項計劃來說會存在風(fēng)險，特別是真實出售與破產(chǎn)風(fēng)險隔離問題。由于租賃物的所有權(quán)仍然屬于出租人，如果出租人破產(chǎn)，租賃物可能會被納入破產(chǎn)財產(chǎn)，從而影響租賃債權(quán)的實現(xiàn)。因此，在成立專項計劃時，可以采取以下措施防范相關(guān)風(fēng)險：

（1）通過全國融資租賃企業(yè)管理信息系統(tǒng)或者中國人民銀行征信中心融資租賃登記公示系統(tǒng)進行租賃物登記；

（2）由原始權(quán)益人（出租人）設(shè)置監(jiān)管賬戶，租金直接通過監(jiān)管賬戶劃轉(zhuǎn)至專項計劃賬戶；

（3）設(shè)置租賃物轉(zhuǎn)讓給專項計劃的觸發(fā)事件，如原始權(quán)益人（出租人）的主體信用評級低于某個等級時，應(yīng)將租賃物轉(zhuǎn)移給專項計劃；

（4）引進第三方全額擔(dān)保的外部信用增級措施，對原始權(quán)益人（出租人）的破產(chǎn)風(fēng)險進行擔(dān)保。

五、其他需關(guān)注的法律問題

1、租賃物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任

根據(jù)《合同法》第二百四十四條以及《融資租賃合同解釋》第六條的規(guī)定，承租人依賴出租人的技能確定租賃物或者出租人干預(yù)選擇租賃物的，則出租人需對租賃物的瑕疵承擔(dān)責(zé)任且可能成為承租人拒絕支付租金的理由。

在法律盡職調(diào)查過程中，律師需核查融資租賃合同是否明確由承租人自行選擇租賃物或者承租人是否已出具自行選擇租賃物的書面文件。

2、租賃物的風(fēng)險承擔(dān)

根據(jù)《融資租賃合同解釋》第七條，租賃物毀損、滅失的風(fēng)險原則上由承租人承擔(dān)，但當(dāng)事人另有約定或者法律另有規(guī)定的除外。因此，在法律盡職調(diào)查過程中，律師需關(guān)注融資租賃合同對風(fēng)險承擔(dān)的約定以及相關(guān)法律的特殊規(guī)定。

3、租賃物的投保情況

主要關(guān)注是否為租賃物購買保險和保險費的承擔(dān)方、受益人以及保險理賠金的處置方式。同時，需關(guān)注保險理賠金是否也納入基礎(chǔ)資產(chǎn)以及受益人的變更問題。

4、租賃合同是否存在擔(dān)保條款

主要關(guān)注融資租賃合同是否存在承租人或第三方為租金支付義務(wù)提供履約保證金或保證擔(dān)保，以及相關(guān)附屬擔(dān)保權(quán)益是否納入基礎(chǔ)資產(chǎn)?！吨腥A人民共和國擔(dān)保法》第二十二條規(guī)定：“保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。保證合同另有約定的，按照約定?！币虼耍舻谌颂峁┍ＷC擔(dān)保的，律師需核查保證合同（或保證條款）是否存在債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)將影響保證人履行保證義務(wù)的約定。

5、提前退租情形

需關(guān)注融資租賃合同是否允許承租人提前退租以及提前退租是否需支付違約金、租賃物的處置方式及對基礎(chǔ)資產(chǎn)的影響，以及歷史上提前退租的發(fā)生情況。

6、租賃期限屆滿后租賃物的處置條款

若融資租賃合同的租賃期限在專項計劃存續(xù)期內(nèi)屆滿的，需關(guān)注合同中對于租賃期限屆滿后租賃物的處置條款，是否存在影響租金支付義務(wù)的情形，以及歷史上承租人與出租人對租賃物的處置情況。

7、租賃物是否存在轉(zhuǎn)租的情況

需關(guān)注租賃物的實際使用人是否為租賃合同的承租人，是否存在禁止轉(zhuǎn)租條款而承租人擅自轉(zhuǎn)租的情形，是否存在需出租人同意才能轉(zhuǎn)租的條款。同時，若存在轉(zhuǎn)租的情形，需關(guān)注次承租人的信用情況及履約能力。