一、發(fā)包方主體瑕疵的情形

　　對發(fā)包人而言，具有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，能夠?qū)ν猹?dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的民事主體都可以成為發(fā)包方，包括法人單位、其他組織、公民、個體工商戶、個人合伙、聯(lián)營體等，但并非具備了進(jìn)行一般民事行為的資格和能力，就可以簽訂建筑工程施工合同。根據(jù)《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)可以分為四級，承接業(yè)主的范圍各有不同。

　　如果發(fā)包方不具備法律、法規(guī)對其的資質(zhì)要求或不具備發(fā)包條件，發(fā)包方所簽訂的合同無效：

　　(1)發(fā)包人沒有相應(yīng)的資質(zhì)或超越資質(zhì)簽訂的建筑工程合同無效，對于房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目而言，開發(fā)商作為發(fā)包方要有相應(yīng)的資質(zhì)，對于非房地產(chǎn)項(xiàng)目的建筑工程合同，則沒有這方面的要求，比如說有些市政工程；

　　(2)工程沒有立項(xiàng)或未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證的；

　　(3)發(fā)包人不屬于招標(biāo)人；

　　(4)發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證；

　　(5)建設(shè)單位內(nèi)部機(jī)構(gòu)對外發(fā)包工程的合同未經(jīng)建設(shè)單位的事后認(rèn)可或追認(rèn)，亦不能構(gòu)成表見代理的，合同無效。

　　另外，對于臨時機(jī)構(gòu)對外發(fā)包工程合同的效力，應(yīng)審查臨時機(jī)構(gòu)是否是行政機(jī)關(guān)正式發(fā)文成立，有一定的職責(zé)，并在授權(quán)的范圍內(nèi)簽訂合同，具備以上條件并符合其他條件的，認(rèn)定合同有效，否則合同無效。

　　特別提醒的是，在發(fā)包方作為項(xiàng)目公司的情況下，承包方要特別注意，因?yàn)轫?xiàng)目公司是臨時組建的，其原來的建筑規(guī)劃許可證等有關(guān)審批文件可能不再其名下，可能會導(dǎo)致合同不能正常實(shí)施及最后順利竣工驗(yàn)收。另外，項(xiàng)目公司的組建具有臨時性也決定了其履約能力較差，有隨時注銷的可能性，這樣對于后期付款，特別是項(xiàng)目預(yù)售情況不佳的情況睛，影響較大。

　　二、承包方資質(zhì)問題導(dǎo)致合同無效的情況

　　對于作為承包方的施工單位，立法對其資質(zhì)要求較之發(fā)包人更為嚴(yán)格?！督ㄖā返?3條規(guī)定按建筑企業(yè)的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的工程業(yè)績劃分為不同的的資質(zhì)等級，在取得相應(yīng)資質(zhì)證書后，方可在資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。

　　如果承包方不具備法律、法規(guī)對其的資質(zhì)要求或違反了法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，發(fā)包方所簽訂的合同無效：

　　(1)無資質(zhì)的施工企業(yè)所簽訂的建筑工程合同無效，原因就是國家實(shí)際嚴(yán)格的資質(zhì)管理；

　　(2)超越資質(zhì)的施工企業(yè)所簽訂的建筑工程合同無效。根據(jù)《建筑法》第26條：禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可證的業(yè)務(wù)范圍承攬工程；

　　(3)兩個施工單位聯(lián)合共同承包工程的，應(yīng)按資質(zhì)等級低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承包，否則合同無效。(4)冒用、盜用他人資質(zhì)的情況，實(shí)際上是沒有資質(zhì)，所以合同無效。但是，對于個體建筑隊(duì)、個人合伙建筑隊(duì)承建的一般農(nóng)用建筑，符合有關(guān)規(guī)定的，認(rèn)定有效。

　　三、非法轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠問題

　　所謂非法轉(zhuǎn)包，是指建筑商(總包人或承包人)違反法律、法規(guī)規(guī)定，將其承包的全部工程轉(zhuǎn)讓給他人施工或分包后未在施工現(xiàn)場設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，并未對該工程的施工活動進(jìn)行組織管理的行為。在這類合同中，受讓的第三人往往沒有資質(zhì)或者資質(zhì)不夠等級，從合同主體的角度講，這種合同也是無效的。

　　違法分包是指建設(shè)工程承包人違反合同的約定和未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，或者將工程分包給沒有資質(zhì)的分包人，或者將工程分包后不參加現(xiàn)場管理的行為。如果在分包中是將工程分包給沒有資質(zhì)的分包人，實(shí)際上是違反了國家有關(guān)資質(zhì)的規(guī)定，這種情況下，即使是建設(shè)單位同意，也符合合同的約定，這一類分包合同也是無效的。

　　與轉(zhuǎn)包、分包行為類似的行為便是掛靠，所謂掛靠行為，是指建筑施工企業(yè)(即掛靠企業(yè))或個人以其他建筑施工企業(yè)(即被掛靠企業(yè))的名義承包工程的違法行為。掛靠現(xiàn)象的出現(xiàn)的直接原因就是因?yàn)槲覈鴮ㄔO(shè)工程承包單位實(shí)行嚴(yán)格的資質(zhì)管理行為。由于掛靠行為是為《建筑法》有相關(guān)行政法規(guī)嚴(yán)格禁止的行為，因此掛靠的形式總是以分包或者合作的形式出現(xiàn)。

　　值得注意的是，根據(jù)2004年10月，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，即便由于建筑工程主體資質(zhì)有不合法，但如果建筑工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，法院應(yīng)當(dāng)支持。