在德國等西方國家，憲法不是擺在臺面上供著的，而是在司法實踐中拿來用的。一方面，從憲法角度出發(fā)解釋部門法再正常不過了，比如羅克辛教授就將《基本法》視為“法律圣經(jīng)”，其刑法教義學(xué)理論帶有很強(qiáng)的憲法色彩。另一方面，部門法的具體條文不能與憲法相違背，否則有可能受到違憲審查并被宣布無效。在德國，違憲審查的任務(wù)當(dāng)然是聯(lián)邦憲法法院的專職工作，德國刑法的不少刑法條文受到過審查，其中一些被該法院宣告無效。稍近一點(diǎn)的有保安監(jiān)禁（2011年），稍遠(yuǎn)一點(diǎn)的則是財產(chǎn)刑（2002年）。今天來談一談2002年財產(chǎn)刑被認(rèn)定違憲的案子。

——背景——

自由刑與罰金刑是德國刑法中的主要刑種。財產(chǎn)刑（相當(dāng)于我國的“沒收財產(chǎn)”）從1992年開始才被規(guī)定在德國《刑法典》中。在1989年，為了打擊販毒，尤其是有組織的販毒，聯(lián)邦政府曾試圖通過《刑法修正法》新增這一刑罰，但是并未成功。不過在之后，聯(lián)邦參議院在1991年提出的《打擊非法販毒及有組織犯罪其他形式法》（草案）采納了這一刑罰，同時明確了該刑罰可適用于哪些罪名。該法最終于1992年通過并生效。

德國《刑法典》第43a條規(guī)定了財產(chǎn)刑，第一款基本內(nèi)容是：（1）前提：一是具體罪名規(guī)定可適用（比如第151條、第181c條等），二是判處了終身自由刑或兩年以上自由刑；（2）判處：一是法院可以同時判（而非必須判）財產(chǎn)刑，二是所判的財產(chǎn)刑不能超過行為人的財產(chǎn)價值。第二款規(guī)定了可以減少支付的情況。第三款是說，不交錢的話，那就讓你最多再多坐兩年牢來代替。

德國的毒品犯罪被規(guī)定在《麻醉品法》中，對于這些犯罪財產(chǎn)刑當(dāng)然是廣泛適用。在《刑法典》中，也有若干罪名適用財產(chǎn)刑，比如偽造貨幣、拉皮條、盜竊、搶劫、敲詐、窩贓、損害市場競爭、職務(wù)犯罪等等。當(dāng)然，在2002年之后，不少罪名相繼將“適當(dāng)?shù)?/span>43a條”的規(guī)定給刪除了，但還是存在一些罪名保留這一表述，第43a條目前也仍存在于《刑法典》中，只不過下面注明了一句：聯(lián)邦憲法法院判其違背《基本法》而無效。

現(xiàn)在開始正式講判決。

——判決開始——

訴愿人因販毒給判了3年6個月自由刑，然后法官順便判了6萬馬克的財產(chǎn)刑，不交錢那就再多坐1年6月的牢。當(dāng)然，法官是有計算過毒販家的財產(chǎn)的，他們算出，毒販賣房賣車、砸鍋賣鐵怎么著也能弄出個8萬馬克。毒販不干了，要上訴，但打到聯(lián)邦最高法院還是敗訴，還驚動各級政府司法行政機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)紛紛出來表態(tài)，這群人一致認(rèn)為第43a條不違憲。

最后官司打到了聯(lián)邦憲法法院，聯(lián)邦憲法法院來了一個大反轉(zhuǎn)，認(rèn)定《刑法典》第43a條因違背《基本法》第103條第2款而無效。話說這個《基本法》第103條第2款與《刑法典》第1條一模一樣：“只有在行為實施之前法律規(guī)定了可罰性，該行為才可被處罰。”也就是所謂罪刑法定原則，這其中包含的明確性原則（Bestimmtheitsgebot，直譯為確定性要求）是導(dǎo)致違憲的理由。

聯(lián)邦憲法法院的第二審判庭是以5:3的比例作出這一判決的，也就是說，八名法官中有三人認(rèn)為并不違憲，可見這一問題的爭議不可謂不小。我們來看看雙方都是什么理由。

5名法官認(rèn)定違憲的裁判要點(diǎn)如下：

明確性原則首先對犯罪構(gòu)成的明確性有要求，但刑罰威懾也必須有足夠的明確性。這個刑罰威懾必須與罪責(zé)和不法相符合，要求種類與范圍必須被規(guī)范確定，對于犯罪者來說這個刑罰也必須具有可預(yù)見性。這個原則并不是說，立法規(guī)定高度精確的刑罰才是合乎憲法的。立法者可以限制出一個刑罰幅度。這是從法治國原則中引導(dǎo)出來的，刑罰以罪責(zé)為前提并與之相適應(yīng)。這意味著，犯罪構(gòu)成與刑罰幅度必須相互對應(yīng)，但是在個案中所科處的刑罰必須與犯罪行為的嚴(yán)重度與罪責(zé)的程度處于合理關(guān)系。關(guān)于刑罰明確性的問題，這兩個憲法原則處于一個緊張關(guān)系之中。要消解這個緊張關(guān)系，既不能一概放棄刑罰幅度被消解，也不能弄出一個過寬的法官裁量空間。一方面是罪責(zé)原則與個案正義性，另一方面是明確性與法安全性，二者必須進(jìn)行權(quán)衡并進(jìn)行憲法層面的平衡。當(dāng)立法者使得民眾能夠估計其刑罰的程度、使得法官能夠測量與罪責(zé)相稱的刑罰時，立法者就已經(jīng)履行了自己義務(wù)。刑罰越重，立法者對于可預(yù)料的法律后果的種類與程度就越緊急。立法者要給法官以指引，以作出可被預(yù)期的制裁。立法者還要給法官說明評價標(biāo)準(zhǔn)，使得法官在選擇刑罰種類、填充具體刑罰幅度時可以遵守。

第43a條是一種刑罰，而非剝奪犯罪獲利的手段。它并沒有符合前述的要求。由于剝奪自由與財產(chǎn)刑的結(jié)合涉及到對基本權(quán)利的嚴(yán)重侵犯，因此法的明確性要求被提高。

對于財產(chǎn)刑是否應(yīng)當(dāng)科處的問題，在法的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)上就已經(jīng)不足了。按照現(xiàn)有規(guī)定，法官沒有實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)去判斷，在哪些情況下選擇適用財產(chǎn)刑而哪些不適用。財產(chǎn)刑是一種帶有嚴(yán)重侵犯性的新刑罰種類，因此必須給法官以精確可控的量刑規(guī)則。目前的規(guī)定違反了明確性原則的目的。

立法者對于刑罰幅度的規(guī)定也不足。刑罰的上限是抽象的，要按照每個犯罪人的財產(chǎn)進(jìn)行確定。法官必須對財產(chǎn)進(jìn)行緊急的估值。財產(chǎn)刑的上限僅取決于現(xiàn)實存在的財產(chǎn)數(shù)額，在憲法上不再有可被容忍的可預(yù)期性。

此外，還存在著與罪責(zé)原則沖突的危險。在同時適用多種刑罰時，要作出與罪責(zé)相適應(yīng)的制裁不如單一刑罰那么簡單。因此，立法者也必須提供具體的量刑指引。

以財產(chǎn)作為上限加劇了不明確性。財產(chǎn)的價值對于刑法規(guī)范而言是一個不明確的數(shù)額。比如，一棟房產(chǎn)，以評估價計算是一個價，緊急變賣后得到的價又是另一個價，究竟按哪一個價值計算，這也是第43a條沒有予以明確的。

對財產(chǎn)估值的規(guī)定也加劇了不明確性。估值總是會有與現(xiàn)實相違背的危險。在這里，“存疑有利于被告”的原則不適用，所以存在法官科處超過犯罪人財產(chǎn)的刑罰的風(fēng)險。

對于財產(chǎn)刑量刑的關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)，缺乏法律預(yù)先規(guī)定；對于財產(chǎn)刑與自由刑之間的關(guān)系如何塑造，也缺乏法律預(yù)先規(guī)定。

3名法官認(rèn)為不違憲的理由要點(diǎn)：

關(guān)于刑罰的明確性要求沒有對犯罪構(gòu)成的要求那么高，所以在刑罰裁量中給法官留有大的決定空間并不違憲，法條中只需要給出可罰性前提和刑罰的類型與上限就夠了。為了實現(xiàn)高度的個案正義性，這甚至是可能被要求的。

對于團(tuán)伙犯罪、販毒或走私犯罪，法官有著足夠的指標(biāo)去判斷在哪些案件中選擇財產(chǎn)刑。

制裁幅度很寬也沒有違憲，因為這對于犯罪、社會的飛速變化是必要的，刑罰上限也并無必要是一個被估算的數(shù)值，更何況終身自由刑也沒有個確定的時間，這比財產(chǎn)刑的不確定性更大。反而，一個確定的財產(chǎn)刑上限有利于那些有錢的犯罪人，使得它對牟利性犯罪缺少必要的效果。

調(diào)查財產(chǎn)存在困難也不是反對該條的理由。相反，“財產(chǎn)”這一概念比那些規(guī)范的理念更具有現(xiàn)實的保障性與可驗證性。

對自由刑與罰金刑之間的換算進(jìn)行精確規(guī)定，既不可能也不是憲法所要求的。

即使財產(chǎn)刑不是首先用來剝奪犯罪獲利的，但是它有著特殊預(yù)防的效果，阻止犯罪人之后再實施相同的犯罪。此外，還有著一般預(yù)防的效果。

——判決結(jié)束——

我國《刑法》第59條規(guī)定：“沒收財產(chǎn)是沒收犯罪分子個人所有財產(chǎn)的一部或者全部。沒收全部財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)對犯罪分子個人及其扶養(yǎng)的家屬保留必需的生活費(fèi)用。 在判處沒收財產(chǎn)的時候，不得沒收屬于犯罪分子家屬所有或者應(yīng)有的財產(chǎn)?！边@與《德國刑法典》第43a條的規(guī)定相當(dāng)接近。實際上，放眼世界，還保留這種沒收財產(chǎn)刑的國家已經(jīng)很少了。在我國，沒收財產(chǎn)刑不僅在理論上存在正當(dāng)性的質(zhì)疑，而且在司法實踐中也有許多現(xiàn)實困境（比如執(zhí)行率低、執(zhí)行困難、執(zhí)行不統(tǒng)一等），因此長期都有存廢之爭。所以來做個調(diào)查，大家覺得我國應(yīng)該廢除這個刑罰么？