【題注】最近幾個月寫作很少，因為每有下筆的念頭，總會記起一位尊敬的師長之言：約束自己的興趣，特別在有更緊要任務的時候……此言實在有理，但做到確實挺難。這次，終于禁不住吸引，作一篇小文，接續(xù)永青的討論，在巴特、趙國慶、雷霆幾位大咖兄弟拍的“金磚”旁，再壘上幾塊“土磚”，不期引向深入，但求一換角度。

大咖論道之道

——兼議應稅所得確認的方法

文/ 韋國慶

一周時間內，永青、巴特、雷霆就一個主題接連貢獻了6篇文章，我的同名兄弟趙國慶也轉文以示回應。什么主題能吸引四位大咖兄弟如此討論？他們觀點的差異在哪里？如何進一步討論？本文主要包括三部分，首先用我去年提出的所得概念框架，梳理歸納主要爭議點；其次，基于比較法的粗淺思考，對域外法例作一些自以為是的澄清；最后，談一談從更寬視角如何看待投資的稅收政策選擇。

一、什么商榷：問題和觀點

這一輪的問題仍是投資所得稅政策，并具體從非貨幣性資產投資所得稅擴展到公司和合伙設立、企業(yè)重組，以及所得確認的基本問題（主要討論見本文后附目錄）。

已經展現在大家面前的幾篇文章，最值得稱道的是，都比較關注所得稅法的基本原理（盡管從概念轉用看較多基于各自對美國聯(lián)邦所得稅法的理解）。在我國這一根本性話題長期缺乏關注的情況下，這一輪討論的方向顯然異于過往，加之除本人外已參與的幾位兄弟，都屬于當前所得稅實務上的頂尖選手，所以，我們有理由相信，這一輪討論會有更好的成果。

大家的討論主要從投資稅收政策入手，即投資行為本身是否會觸發(fā)稅法上確認（用于投資的資產實現）所得或損失，焦點集中在所得的法理基礎和政策選擇上，具體來說，以我前述《何以》文中提出的四層所得分類，將各方商榷之觀點梳理為四方面：

其一，經濟所得，一項資產在投資時有經濟上所得（也可能有損失發(fā)生，略了），對此討論不多，但卻有微妙差異。永青對資產形式轉變?yōu)楣蓹啾旧硎欠裨诮洕袭a生所得亦有不同看法，他以上市公司股票舉例，“換入資產本身的價值是不可能如同公司的股票一樣上下波動的，因此，從這個意義上，股權和用于換取股權的資產價值其實也已經發(fā)生分離了，因此事實上是沒有理由從經濟和法律上去確認這種延續(xù)的?！边@樣通過不同資產形式價值波動來論證分離形成經濟所得，進而作為認定法理所得的理論基礎。雷霆則從同類財產（like-kind property）交換角度，既講所有交易方已經實現了所得，又認為經濟價值沒有發(fā)生根本的變化（如果交換的財產在種類或類別或范圍等方面存在重大的區(qū)別、差異的話，所得或損失必須被確認。因為基于用途或目的、財產的性質、類別而言，財產的使用價值、經濟價值已經發(fā)生了根本的變化），為不確認該項所得提供理論依據。對照觀之，永青和雷霆的觀點差異立現。于是，雷霆在《再議》一文中從投資時公允價值相等和后續(xù)股票波動為經濟所得繼續(xù)論證，似乎認同的經濟所得實現，更強調應稅所得不確認的理由。顯然，經濟上或所謂實質上有無所得，都成為大家論證的基礎，相信后續(xù)討論會更多地集中在法理和政策選擇的討論上。

其二，法理所得，這是主要爭議點。一方認為，非貨幣性資產出資本就不符合所得的法理，按所得稅法一般理解，或說這時所得尚未“實現”，這是巴特兄在《殺雞》文中所持的觀點，盡管通篇沒有討論實現，《給予》文更多的講了概念和翻譯，但通過借美國法資料之口，巴特強調轉移方通過擁有受讓財產公司股權的方式，繼續(xù)間接擁有已轉移財產，因此，351節(jié)下的財產轉移僅僅是財產所有形式之改變，顯然認為此時實質上不應征稅；另一方則觀點相反，認為非貨幣性資產出資時，所得就已經“實現”，具體的，永青將其稱為一項交易，趙兄弟認為就是銷售行為，雷霆兄則認為是與銷售同屬有對價的交換行為，當然這是歸類和論證差異，結論是相似的。值得注意的是，永青將交易定位為所得的必要條件，這類于所得稅理論上的市場交易說，而雷霆指稱稅法源于凈資產增加說時，強調浮盈不代表稅法上實現所得，并在《再議》文中突出了計稅基礎及其調整，對所得稅兩個基本原則的實現機制，雖不同于永青的觀點，但也在探討稅法上認定實現的一種邏輯——這恰恰是永青文章所追求的。

其三，應稅所得，這是另一個重要爭議。簡單來講，這就是所謂實現和確認的差異問題，法理所得的成立以實現為要件，但實現的所得不一定要確認。為什么形成這樣的差異，基于什么理由允許遞延（不確認），各方差異較大。趙兄弟認為，這與稅收屬性延續(xù)有關，即是否觸發(fā)所謂應稅事件，取決于股東層面的權益連續(xù)和企業(yè)層面的業(yè)務連續(xù)；雷霆兄對稅收屬性延續(xù)似也較認可；但永青認為，這就是一項政策選擇，成立應稅所得也正常，基于政策理由給予不確認待遇也正常，而且認為稅收屬性延續(xù)導致是否確認應稅所得邏輯不能自洽。

其四，應繳所得，這是巴特批評現行稅制的一個方面，即認為應該給予不確認的對待，而不是確認應稅所得，再在應繳所得上下功夫。與此觀點不同，永青借雷霆兄的文章，進一步指出通過應稅所得層面（不確認規(guī)則）還是應繳所得層面（分期規(guī)則）處理，主要是政策選擇，對納稅人也是各有利弊，在某些情況下先確認再分期，不見得比不確認所得更不好。

此外，各位在上述核心議題之外又有拓展。比如，巴特兄批評不應用非貨幣性資產概念在稅法規(guī)則里、股權的翻譯理解，趙兄弟批評了視同銷售的界定，永青不認可非貨幣性資產只是會計概念，并和雷霆較多論及合伙出資的問題（巴特兄過去也專門談過合伙稅制的基本概念），各位都提及了重組中所得的確認問題，等等。

二、怎么比較：事實和方法

從討論不難看出，大家自覺或不自覺地，用了許多并非本土的基本概念，比如所得的實現（realize）和確認（recognize），應稅事件（realization events），同類資產交換（like-kind exchange）。看具體論證過程，域外所得稅法特別是美國聯(lián)邦所得稅法的經驗，已經不同程度成為論證各自觀點的重要參考。這其中，最鮮明的屬雷霆和巴特，趙兄弟次之，永青雖曾在美國德勤工作，但從行文上似乎“洋味”最淡，有趣。

巴特兄論及現代所得稅制度，言之已然成型，認為我國學人已無必要研究這些所得稅基本理論問題，只須拿來便可。這體現在《給予》一文，巴兄明確參考資料為Peter Harris的CORPORATION TAX LAW，及援引美國聯(lián)邦稅法典351節(jié)，可謂言至行歸。不過，雖然也認同我國所得稅法理論的匱乏，也承認美國所得稅法精巧復雜，甚至去年我寫《什么》一文時，也同樣去尋求美國判例和立法的支撐，但我不能完全同意這個論斷。因為，以我有限的觀察，即便美國所得稅法，實踐中和理論上也還有許多不同的解釋和爭議，先當學生是對的，但懷疑精神或批判性思維對于學生也是十分重要的

當然，即使做學生，如何學得真經也不是簡單的事，正如我去年寫過的另一篇文章提到的，在法律的國際比較時，法律概念錯配很容易發(fā)生，哪怕專業(yè)人士，同樣的表述得出不同的理解也常見。比如，同樣針對美國的351條款，各自的解釋并不同。巴兄認為，“美國稅法將出資看作是以財產換被投資法人股權，即財產交換。依美國法典1001(a)規(guī)定，財產交換須征稅。但美國法典351節(jié)又對此作了例外規(guī)定，即對于那些于投資后即能控制被投資企業(yè)的出資行為，不予確認出資收益或損失?！庇狼嗖⒉徽J同351是1001的例外，并進一步分析道，“美國對符合條件的有限責任公司也是穿透征稅的，因此，在稅法上更容易被理解為出資不存在稅法上的交易，這大概也是很多人會有美國稅法上不確認所得的不同理解的原因，盡管351本意并非如此?！壁w兄弟在提及美國351條款前先區(qū)分了非貨幣性資產交換與非貨幣資產投資，并進一步區(qū)別兩類投資，即股權交換（stock exchange）和股權轉移（stock transfer）等概念，與巴兄不盡相同。而雷霆兄雖未明確指美國法，但將財產的處置分為四大類型：出售（Sales）、交換（Exchanges）、贈予（Gift）以及其他處置方式（比如遺贈、遺囑等），顯然也是美國法的影響。

究竟怎么回事呢？一方面，實現本身比較復雜。我在去年寫作《何以》一文時，提出“實現”為何應作為法理所得的要件，現今還必須承認，何為實現在美國稅法中也是一個相當復雜的概念——一位權威的美國所得稅法專家就說，“The realization requirement has such a varied application in the income tax field that it cannot be summarized or canvassed in a single section ”(實現要件在所得稅領域中具有如此多樣的運用，以至于無法在一節(jié)中簡要敘述或深入討論)。另一方面，即使實現的也可能不確認（Nonrecognition），這其中的規(guī)則很豐富，當然主要是某種政策選擇。

我們具體看一下美國法典的原文。

1001(a) Computation of gain or loss

The gain from the sale or other disposition of property shall be the excess of the amount realized therefrom over the adjusted basis provided in section 1011 for determining gain, and the loss shall be the excess of the adjusted basis provided in such section for determining loss over the amount realized.看來，1001講的是利得或損失的計算，即銷售或其他財產處置實現的總額與計稅基礎相比。

351(a) General rule

No gain or loss shall be recognized if property is transferred to a corporation by one or more persons solely in exchange for stock in such corporation and immediately after the exchange such person or persons are in control (as defined in section 368(c)) of the corporation.這里引的351的一般規(guī)則，即轉讓財產換得一個公司股票并且立即獲得控制，可不確認利得或損失。從字面表述看不出351作為1001的例外。這段條文繼續(xù)可以看到趙兄弟提到的股權交換和股權轉移。

再查一下巴兄引述的文獻，這篇文章敘述了351的歷史，不過開頭這段可能有不同理解。

In the absence of section 351, a person who are transfer property to a corporation in exchange for a corporation’s stock recognizes gain under section 1001 equal to the deference between the fair market value of the stock received and the adjusted tax basis of property transferred. 大意是在如果沒有351，一個人用財產投資一個公司取得其股票是要確認利得的，利得的計算要依據1001規(guī)定，等于股票的公平市場價值和財產的計稅基礎的差異。到此，我想大概可以判斷就巴兄引述文獻而言，完全可以作另一種理解，即1001節(jié)只是規(guī)定了利得計算方法，并不構成與351情形的從屬或并列關系。如果理解351節(jié)為某種例外規(guī)則（不確認所得），要尋求一般規(guī)則（確認所得）的淵源，還需研究重要的稅法判例。

當巴兄提出corporation的概念及stock與equity的概念翻譯及相互關系時，我特別希望永青或雷霆能給予回應，因為我也是深有感觸，讀《法律英語》時，我曾查過一篇講corporation如何翻譯的文章，足有萬字之多。要注意，351條文里是不確認是對corporation，company是在除外條款里的，而永青文章里也提到美國對有限責任公司的穿透對誤解的影響，但未盡分析。上面把幾位兄弟討論的點抽出幾個來，是希望從另一個側面讓大家認識到，研究外國法究竟是什么并不簡單。正如我們不會就中國稅法某些規(guī)則的字面含義簡單下結論，我們研究國外稅法，當然也不能停留在具體制度的簡單比較上，某種意義上，沒有理解其整個規(guī)則體系之前，要說已經完全理解了背后的邏輯或觀點，是難以做到的。在這個方面，我很贊同永青的意見：“對應稅交易，包括應稅行為的理解，我們的要點都在于一個自洽的，合理的邏輯，而非基于具體制度的比較和理解，各位大牛都有對美國稅法的解讀和認識，而我對美國稅法的解讀也只是片面而不絕對的，美國稅法的理論遠比我們所了解的廣泛而深入。然而無論美國的概念如何，我所尋求的，只是一個能夠合理自洽并最大限度上解釋現象的法律邏輯。”

三、這么分析：法律和政策

至此，我的觀點似乎已經擺出來，我們爭議較多的投資稅收，從法理所得角度大體立得住，從應稅所得的確認方面，給予一定優(yōu)惠的待遇（暫且稱為優(yōu)惠吧）也主要是各國的政策選擇問題，比如我國41號文沒有說不確認，而是確認但可分期。不過，正如雷霆兄和永青文章的彩蛋，中國在應繳所得上作文章，和美國在應稅所得上下工夫，哪種方式更優(yōu)惠還真不好說，在重組中特殊性稅務處理是否最優(yōu)惠同樣也不好說。因此，相比上一段比較法分析的云里霧里，下面，我希望簡單提一提投資稅收法律規(guī)則背后的政策選擇。

用巴特兄講過的故事，無論是征釣魚的稅，還是征釣魚桿的稅，從經濟所得的角度都沒有問題，更根本的問題可能在于所得稅作為一個稅種本身的天然局限，只要你選擇了所得稅，或許可以減緩它的影響，但不可能從根子上消除。比如，只要你選擇分期計算所得（比如按年），就意味著你用短暫影響個人經濟狀況的事件，替代了更長時期（比如一生）確定支付能力或消費潛力的方式，就可能使一生中所得相同的個人，一生繳納的稅收大不相同，這有沒有背離追求公平的所得稅制出發(fā)點？只要你選擇衡量支付能力的稅制，就意味著納稅人要向政府詳細報告本來不必列明的生活細節(jié)。

那么，為什么各國普遍對資本利得給予一定優(yōu)惠課稅的待遇？歸納起來，不外乎這幾個方面：

其一，經濟競爭的需要，由于資本比一般財產更容易轉移；

其二，刺激資本積累，鼓勵承擔風險，透使人們樹立做企業(yè)的愿望；

其三，對這樣不穩(wěn)定的或偶然性的收入，征稅可能有失公平；

其四，抵沖通貨膨脹多征稅的影響。

這樣的論證看起來很有道理，然而，實際上這些問題要比說的復雜得多。嚴格意義上，這些觀點都缺乏令人信服的實證依據，或者問題雖然存在，但簡單用差別化待遇仍失之武斷。就以刺激資本積累為例，我們回顧一下公共經濟學的經典分析：投資者在其他條件相同的情況下，會偏向預期收益高的資產，更喜歡比較安全、風險小的資產，典型的投資者在自己的風險與收益偏好下，決定了持有風險資產和安全資產的組合。事實上，稅收既降低了風險資產的收益率，也降低了它的風險程度——征稅把政府變成了投資者的隱名合伙人，贏了政府分享收益，虧了政府分擔虧損。OK，稅收因降低風險資產的預期收益率而使它的吸引力下降，但同時又因降低了風險程度而更具吸引力，我們要問，哪一種效應占居主導地位？這是對資本利得征稅及稅率的基本分析，哪一種確認所得的政策更促進投資，哪怕是美國的所得稅制，也給不了現成的答案，而這恰恰是我們論證時常以為不言自明的前提。