作者：劉哲（北京市人民檢察院）  

法治是什么？

法治是成熟的社會治理體系，法治是高度的社會文明形態(tài)，花錢也不一定能買的到，沒有錢就更不行，所以說法治是個奢侈品。

這個感悟來自于最近看的兩本書，一本是史蒂芬·平克的《人性中的善良天使》，一本是美國法學(xué)家與德國法學(xué)家聯(lián)合主編的《跨國視角下的檢察官》（楊先德譯）。

平克認為暴力是伴隨著人類進化而不斷下降的，這被認為是文明的過程，這個過程被稱作“平靖”過程，這就是社會治理體系成熟的一個過程，即法治的過程，但是這個過程是曲折而漫長。

而《跨國視角下的檢察官》所選取的法治視野主要集中在美、加、英、德、法、意、荷，偶爾提到的也是日本和北歐國家，而這些幾乎就是G8的完整名單，可見法治要建立在堅實的經(jīng)濟基礎(chǔ)之上的。“倉廩實而知禮節(jié)，衣食足而知榮辱”，信然。吃不飽肚子搞法治是不現(xiàn)實的，貧窮和落后不是法治。

法治的成本不僅在于經(jīng)濟，也在于時間。有時候說奢侈指的也不一定是錢，時間有時候比錢還珍貴。在發(fā)達的法治國家，總的司法成本都是有限的，如果在小案子上邊費的資源和時間多，大案子就可能不夠用了，這就是法治成本守恒原理。這就像考試，前邊選擇、填空用的時間多了，最后時間不夠了，發(fā)現(xiàn)還有兩道案例題，并且占40分，前邊答得再好，總分也可能不太高?？荚嚨幕驹硎歉鶕?jù)分值來配置時間。事實上，司法也一樣。案件之間的復(fù)雜程度有時候真可以用天壤之別來形容。而且撲所迷離的案情只有用完整充分的訴訟程序才能保證程序正義與實體正義的統(tǒng)一，最大限度的防止冤假錯案，這就又極大的增加了司法成本。

法治的基本要求就是法治成本的優(yōu)化配置，保證該快的要分秒必爭，該慢的要從容不迫。快慢相濟，法治之道也。

拿美國來說，一名主審法官早上11:04拿到待審案件表，然后著手處理眼前56起案件，在11:24分休庭前，也就是二十分鐘內(nèi)，它完成了對這些案件的審理。在這20分鐘里，其中一個案件花費了法官5分鐘時間，剩下15分鐘處理了其余55起案件，其中11起案件被認定構(gòu)成刑事犯罪，定罪率大約為27%。從法官叫第一個被告的名字到結(jié)束對第四個被告的宣判之間的17秒鐘，四個刑事被告人被審判、定罪和判刑。在每一個案件中，法官只是讀了一下被告的名字，瞅了他一眼，然后說道：“入教養(yǎng)院3個月”。（《跨國視角下的檢察官》，第13頁）因此，美國最高法院把輕罪審判稱為“流水線司法”。

再看德國，德國用工業(yè)4.0的精神投入到司法系統(tǒng)的改造當中?！癕ESTA”與“PEBB&Y”系統(tǒng)是今天管理者普遍使用的系統(tǒng)，管理者用這些系統(tǒng)根據(jù)每個辦公室的案件量來分配人力資源。并不令人吃驚的是，由于這些系統(tǒng)低估了決策過程的復(fù)雜性，檢察官們的處理時間，應(yīng)用于特定辦公室每年實際處理的案件量，司法部官員可以評估出每個辦公室的工作效率并決定人員編制。如一位檢察官所言，這一系統(tǒng)將衡量制造業(yè)生產(chǎn)力的邏輯應(yīng)用于法律決策：如檢察官在處理某類案件時，有80分鐘時間去開展必要的工作已完結(jié)案件。如果你是處理青少年案件的檢察官，你有49分鐘。如果你是一個區(qū)檢察人員（Amtsanwalt）你有56分鐘，比一個檢察官（Staatsanwalt）在同一案件上的時間要少，因為他們認為如果由一個區(qū)檢察人員來處理案件，說明它不是一個很難的案件，它是個容易些的案件。例如，一個“頂級重罪”（Kapitalverbrechen）……比如，謀殺，依據(jù)指引，可以有1200分鐘處理這個案件。但是，如果你有一個非常復(fù)雜的案件，它可能持續(xù)幾個月甚至幾年。德國人開發(fā)這種系統(tǒng)的原因就在于節(jié)約政府預(yù)算。（《跨國視角下的檢察官》，第35頁）這就是德國人的工匠精神。這些例子比較夸張，但是事實上德國普通犯罪部門每名檢察官平均每月要接120個新案件，初級法院的檢察官每年要處理1000個案件。（《跨國視角下的檢察官》，第34頁）這就是一般德國檢察官的基本工作負荷。所以如果你要問，每個月20天工作日，怎么辦120件案件，而這不以分鐘計，又還能怎么計。

美國人以秒計，德國人以分計，而我們以天計、以月計，可見在繁簡分流的路上我們還有很長的路要走，速裁程序可能還有很多潛力可挖。

我們現(xiàn)在強調(diào)以審判為中心，強調(diào)庭審實質(zhì)化，強調(diào)證人出庭、交叉詢問、直接言辭，這些高大上的司法程序確實能夠發(fā)揮保障人權(quán)的功效。但代價必然是以大量壓縮簡易案件辦案流程為代價的，否則怎么審的完？簡易案件實際上是為重大復(fù)雜案件騰出了時間，所以說法治是個奢侈品。其實我們對法治有一種誤解，就是覺得案件都應(yīng)該像電影里演的一樣去審判，“十二怒漢”，對吧？ 其實現(xiàn)在他們出場的機會越來越少了。

一般認為以定罪量刑為代表的判決是法治的終極產(chǎn)品，法院就是供給方，但是為了提高效率、減少流程，實現(xiàn)供給多樣化，細分法治產(chǎn)品層次，在有限法治資源的情況下最大限度地滿足法治需求，這也算是法治的一種供給側(cè)改革。

辯訴交易是個老產(chǎn)品，原產(chǎn)地在美國，現(xiàn)在有向全球擴展之勢。原來歐洲國家有道德顧慮，現(xiàn)在想開了。辯訴交易的比例：美國占到為95-96%，英國為87%。歐洲大陸國家做了一個限定，辯訴交易的刑罰不能超過五年，法國、意大利、德國也已經(jīng)正式立法接受。（《跨國視角下的檢察官》，第80-83頁）看起來，好像這些國家很謹慎，但實際上，像德國每年的輕罪案件占到85%，在美國被定為典型的重罪的犯罪在德國被認為是輕罪，包括強奸，性虐兒童，以及販賣人口。而德國刑事訴訟法允許檢察官在罪行輕微且進行起訴不符合公共利益時不對犯罪嫌疑人進行起訴。（《跨國視角下的檢察官》，第30頁）當然這些案件更是在辯訴交易允許的刑期之內(nèi)了。所以，有時候說歐洲人不實在。

辯訴交易是美國法治的靈魂，超過95%的刑事案件通過辯訴交易解決，就這一點而言，可以說，辯訴交易不單是刑事司法體系的可接受的一部分——它就是整個體系本身。（《跨國視角下的檢察官》，第30頁）自愿是法治的前提。這個自愿又以強大的法治后盾為前提，強有力的辯護制度、實質(zhì)的庭審程序、獨立公正的司法制度，以這些為靠山而自愿選擇認罪，我們有理由相信他的真實性，雖然也不是絕對的。自愿是辯訴交易的一個前提，而靠譜的檢察官是另一個前提。檢察官的承諾是有效力的，法官會予以充分的尊重，因此被告人知道，主動權(quán)掌握在檢察官手中。

美國檢察官擁有不受約束的撤銷案件的自由裁量權(quán)，他們通過簽發(fā)一種準無罪開釋的命令實現(xiàn)，而法庭或任何其他外部主體都不能推翻此類決定。（《跨國視角下的檢察官》，第75頁）在我國，撤回起訴還需要法庭裁定準許。美國檢察官也有事實上的裁判權(quán)，這集中體現(xiàn)于他們在辯訴交易中行使的自由裁量權(quán)上。盡管被告人可以拒絕做有罪答辯，但是大部分都會接受檢察官的要約以避免審判時遭受更為嚴重的指控和更加嚴厲的懲罰，同樣，也可以避免完整的法庭訴訟程序所帶來的時間、資源成本以及不確定性。經(jīng)過表面上的審查之后，法庭通常都會批準這些協(xié)議。這種實踐的本質(zhì)，以及與對抗制訴訟模式極端不同的地方是，檢察官而非法官或陪審團，作為事實的核心裁判者（同樣，檢察官取代法官作為大部分法律爭點和科處適當刑期的裁決者）。被告人及其辯護律師并不是在法庭中向法官而是向檢察官陳述辯護意見，由檢察官評估他們陳述事實的準確性以及向法官或陪審團所做的類似的說服工作，然后決定對被告的哪一樁指控應(yīng)該成立。類似地，減輕情節(jié)也不是向法官主張，而是向檢察官主張，由檢察官決定應(yīng)該向被告科處什么樣的刑罰以換取他的有罪答辯。（《跨國視角下的檢察官》，第75頁）辯訴交易不是檢察官的獨角戲，其實整個司法體系在發(fā)揮作用。法官深知檢察官是在為自己分擔壓力，有限的司法資源也決定了這是一個零和游戲。被告人是自愿參與進來的，這是個基本前提。求仁得仁又何怨？美國人能做得徹底，主要是因為美國人將法律和道德分得很開，沒有道德包袱，因為他們是徹底的實用主義者。對此，歐洲大陸檢察官正在向美國同行靠攏，在原版引進的同時，還進行了創(chuàng)造性的發(fā)揮。

歐洲大陸法系國家創(chuàng)造了“刑事處罰令”制度，由檢察官直接向被告人簽發(fā)處罰令，有的國家可以直接生效，有的國家還需要法官同意，但是法官幾乎就是形式審查。這些國家的刑事司法體系實際由三種相互獨立的程序組成：第一種是對于可能判處終身監(jiān)禁刑的重罪案件需要一個完整成熟的刑事程序，在該程序中應(yīng)有三個法官組成合議庭進行審理；第二種是對于較輕的犯罪，可由獨任法官審理；第三種是對于證據(jù)確鑿的簡單案件，可以使用刑事處罰令程序。（《跨國視角下的檢察官》，第143頁）目前，刑事處罰令的比例在德國占到1/3，在意大利占到 12.2%，在克羅地亞占到29.75%。荷蘭的刑事處罰令就不用經(jīng)過法官同意，但也有一套救濟程序，那就是當事人可以反對，如果反對檢察機關(guān)就要將把案件移送到法院接受正常審判，但是這樣刑罰可能會更重。如果不反對，刑事處罰令將具有終局性。（《跨國視角下的檢察官》，第143頁）因此，還是那句話，效率以自愿為前提，是法治的重要原則。在荷蘭，刑事處罰令的種類包括：

1.180小時無償服務(wù)罰或者強制參加培訓(xùn)課程；

2.罰金；

3.沒收扣押物品；

4.命令被指控人向國庫支付一筆資金以救濟受害人；

5.撤銷駕照最大至6個月；

1.上交符合條件的物品以供沒收或充公；

2.向國庫支付與犯罪獲利相等的資金；

3.向救濟受害人的公共基金支付一筆資金（不高于法定最高罰金）；

4.在最長1年的緩刑期內(nèi)服從有明確計劃的指示。

（《跨國視角下的檢察官》，第143頁）

美國有一種理論，叫“破窗理論”，就是說如果對輕微的違法——諸如街頭涂鴉、故意毀壞文物遺跡微小的犯罪——放任不管，就會向違法者釋放社會行為的鄰近區(qū)域內(nèi)將會被容忍的信號，從而使他們更有膽量去從事更為嚴重的犯罪活動。（《跨國視角下的檢察官》，第11頁）而處理那些輕微案件的檢察官主要是地方檢察官，而他們是民選的，因此他們要傾聽人民的呼聲，必須嫉惡如仇，要盡量的起訴。據(jù)最新估計，美國有7100萬人——包括成年非裔美國人中的一半——都有犯罪記錄。（《跨國視角下的檢察官》，第11頁）

比爾·蓋茨都不能例外，這是首富年輕時因超速被捕的照片。

當然這也有美國刑事處罰一元化的問題，我們治安處罰和行政處罰的案件，在美國也統(tǒng)一納入了刑事程序。但是1/5以上的美國人都有前科，這個數(shù)據(jù)仍然是驚人的。這主要還是要歸功于辯訴交易，一方面辯訴交易能夠極大提高簡易案件的效率；另一方面，辯訴交易還降低了不少指控的風(fēng)險。因為，美國的警察也不是萬能的，在快速辦案的同時還能夠完全保證案件的質(zhì)量是不現(xiàn)實的。這些案件如果硬要上法庭，可能面臨無罪風(fēng)險，當然也不是完全不能說服陪審團，但要大費周章。但是如果得到被告人的認罪同意，就可以省不少力。想想這樣的案子，我們兩次退回補充偵查都免了，要提高多少效率。因此，對證據(jù)不足案件的辯訴交易是很重要的一個點。但也是最有爭議的一個點，這樣做是否有損公正？這樣做是否縱容了警察?冤假錯案如何防范？這樣做值得么？

對此，歐洲同行確實有不同的做法，德國在2003年，有接近53%的案件是證據(jù)不足、犯罪輕微和不存在追訴的公共利益，或者附條件而被終止。就是說一半的案件都做了不起訴。而荷蘭從立案之后只有10%的案件可以最終走上法庭，起訴率只有10%，當然這里邊也有以刑事處罰令處理的。荷蘭給予法律技術(shù)原因不予起訴的理由包括：

1.警方錯誤地登記了嫌疑人；

2.法院對該案件沒有法定管轄權(quán)；

3.證據(jù)是以非法方式取得的；

4.犯罪行為輕微；

5.犯罪嫌疑人的犯罪行為中起的作用小；

6.犯罪行為可罰性低；

7.犯罪嫌疑人自身也是犯罪行為的受害者；

8.犯罪嫌疑人健康狀況不佳；

9.犯罪嫌疑人的改造前景較好；

10.犯罪嫌疑人生活狀況發(fā)生變化；

11.犯罪嫌疑人下落不明；

12.犯罪嫌疑人已經(jīng)賠償損失；

13.受害人有過錯；

14.受害人與犯罪嫌疑人之間關(guān)系密切，而起訴會違反受害人利益。（《跨國視角下的檢察官》，第138頁）

大陸法系的不起訴裁量權(quán)是比較寬泛的。但是在應(yīng)對恐怖主義的時候，我們也看到了歐洲同仁們的著捉襟見肘。

訴與不訴確實是一種法治選擇。

我們在要看法治的兩面，一面寫著“保障人權(quán)”，一面寫著“打擊犯罪”。

這并不老套。

大量的不起訴雖然能夠保障人權(quán)，但并不必然能夠帶來偵查質(zhì)量的提高。偵查有偵查的難處，在果決、迅速與規(guī)范、嚴謹之間有時候存在一定的沖突。一方面是警力有限，對輕微案件分配有限；另一方面雖然是重要案件，但是在時間要求更高的情況下，證據(jù)的充分性可能要打折扣。這是個兩難。但是刑訊逼供和違法取證是底線，是不能碰的。但是偵查瑕疵中外都一樣會有，證據(jù)的充分性在偵查來講是個國際難題。在法庭上講充分性是容易的，因為這些人不用親自調(diào)查。這些也不是給偵查辯護，但這是一個客觀事實。我們現(xiàn)在是需要倒逼偵查提高質(zhì)量，但也要考慮是客觀規(guī)律的問題。

在這個問題上，美國檢察官更多的是妥協(xié)，但前提是有底線。美國因證據(jù)排除規(guī)則每年導(dǎo)致0.6%到2.35%的重罪當事人不予起訴或無罪釋放。（《跨國視角下的檢察官》，第138頁）其實量也不小。但是大量的是通過辯訴交易與被告人妥協(xié)，因此自愿其實法治的第一原則。而且背后是充分的法治保障，從而盡量保障自愿的真實性。

歐洲大陸法系的弱點就在于程序保障，他們也自知程序的公正性弱于美國，因此還是認為從檢察官的角度把住這個關(guān)口，不要輕易進入審判程序為好。某種意義上來說，也是對審判沒有信心。

但是其實訴與不訴的目標是一致的，就是在保障人權(quán)與打擊犯罪這兩個法治目標上找一個平衡，由于天資稟賦的不同，路徑上才有差異。但是都沒有錯，他們都在充分利用了自己的本土資源。

我們呢？

法治確實來自不易，而且代價高昂，但它值得擁有，因為它不僅是個奢侈品，也是個耐用消費品。

它的主要功能就是長治久安。

你說，它值得么？