來源：北京國楓律師事務(wù)所

作者：張馨月

導(dǎo)讀：根據(jù)360私有化的財(cái)務(wù)顧問華泰聯(lián)合證券的內(nèi)部資料顯示，360私有化的最終目的，是為了完成在中國資本市場的登陸；而根據(jù)此前分眾傳媒和巨人網(wǎng)絡(luò)等公司的私有化和上市路徑來看，360也將選擇借殼上市，殼公司可能很快就會浮出水面，而且分眾傳媒案例非常具有指導(dǎo)性。

紅籌架構(gòu)是境內(nèi)企業(yè)為獲得境外融資或?qū)で蠛Ｍ馍鲜卸捎玫囊环N私募交易架構(gòu)，一般分為股權(quán)控制模式和“VIE”模式（又稱“協(xié)議控制模式”、“新浪模式”）兩種。

紅籌架構(gòu)簡介

之前因?yàn)閲鴥?nèi)資本市場低迷，上市指標(biāo)管理，部分國內(nèi)企業(yè)尋求國外上市所采用的私募結(jié)構(gòu)叫做紅籌架構(gòu)。

其識別在于，主要業(yè)務(wù)、利潤來源可能還是在國內(nèi)，但是利潤最終歸屬方變成了外國公司，方便引進(jìn)國外私募、上市。目前主要有以下幾種：

   （1）  直接持股模式

   （2）  VIE架構(gòu)模式

其中涉及的協(xié)議主要有：《股權(quán)質(zhì)押協(xié)議》、《業(yè)務(wù)經(jīng)營協(xié)議》、《股權(quán)處置協(xié)議》、《獨(dú)家咨詢和服務(wù)協(xié)議》、《借款協(xié)議》、《配偶聲明》等等。

VIE架構(gòu)實(shí)際應(yīng)用較多，下文將針對它展開論述。

   （3）  中外合資公司模式

以接受外商背景基金投資多采用這種模式，性質(zhì)上定性為外商合資公司，可能會享受稅收優(yōu)惠，但可能會受到《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》限制。

近年來，隨著境內(nèi)資本市場環(huán)境的改善、境外上市難度的加大，越來越多的公司選擇拆除紅籌架構(gòu)回歸境內(nèi)資本市場。下文將從監(jiān)管部門的角度，總結(jié)在拆除紅籌架構(gòu)與上市公司并購重組的案例中，需要關(guān)注的主要問題。

一、證監(jiān)會反饋意見

1、關(guān)于凱撒（中國）股份有限公司發(fā)行股份購買資產(chǎn)并募集配套資金申請的反饋意見（2015-10-30）

（1）申請材料顯示，本次重組完成后，凱撒股份的股權(quán)結(jié)構(gòu)符合《補(bǔ)充協(xié)議三》的規(guī)定，不違反外商投資產(chǎn)業(yè)政策。請你公司補(bǔ)充披露：1）本次交易完成后上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)是否符合《內(nèi)陸與香港關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》補(bǔ)充協(xié)議七關(guān)于“內(nèi)陸方占主導(dǎo)權(quán)益”的要求，以及本次交易是否符合補(bǔ)充協(xié)議七的其他規(guī)定，并說明理由和依據(jù)。2）本次交易是否需要相關(guān)文化主管部門和外商投資主管部門的相關(guān)批準(zhǔn)，如需要，請補(bǔ)充披露是否屬于前置審批程序。請獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問和律師核查并發(fā)表明確意見。

（2）申請材料顯示，2013年12月北京天上友嘉信息技術(shù)有限公司與天上友嘉簽署《獨(dú)家技術(shù)開發(fā)、咨詢和服務(wù)協(xié)議》、《獨(dú)家購買權(quán)協(xié)議》、《股權(quán)質(zhì)押協(xié)議》、《授權(quán)委托書》等協(xié)議，但一直未實(shí)際履行，2015年8月解除上述協(xié)議。請你公司補(bǔ)充披露：1）相關(guān)各方未實(shí)際履行上述協(xié)議的原因和依據(jù)。2）前述協(xié)議控制關(guān)系的解除是否徹底，是否存在潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)，以及對本次交易的影響。請獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問和律師核查并發(fā)表明確意見。

（3）申請材料顯示，北京天上友嘉網(wǎng)絡(luò)科技有限公司和北京天上友嘉信息技術(shù)有限公司股東會同意解散公司并進(jìn)入清算程序。請你公司補(bǔ)充披露上述公司清算手續(xù)的進(jìn)展情況。請獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問和律師核查并發(fā)表明確意見。

2、關(guān)于重慶新世紀(jì)游輪股份有限公司發(fā)行股份購買資產(chǎn)并募集配套資金申請的反饋意見（2016-01-22）

申請材料顯示，巨人網(wǎng)絡(luò)歷史上曾拆除VIE協(xié)議控制架構(gòu)。申請材料未按照《關(guān)于重大資產(chǎn)重組中標(biāo)的資產(chǎn)曾拆除VIE協(xié)議控制架構(gòu)的信息披露要求的相關(guān)問題與解答》的要求，披露：1）VIE協(xié)議控制架構(gòu)拆除后，巨人網(wǎng)絡(luò)的生產(chǎn)經(jīng)營是否符合國家產(chǎn)業(yè)政策相關(guān)法律法規(guī)等規(guī)定。2）VIE協(xié)議控制架構(gòu)拆除是否導(dǎo)致巨人網(wǎng)絡(luò)近3年主營業(yè)務(wù)和董事、高級管理人員發(fā)生重大變化、實(shí)際控制人發(fā)生變更，是否符合《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》（2015年修訂）第十二條的規(guī)定。請你公司按照我會相關(guān)規(guī)定，補(bǔ)充披露上述內(nèi)容。請獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問和律師核查并發(fā)表明確意見。

3、關(guān)于福安藥業(yè)（集團(tuán)）股份有限公司發(fā)行股份購買資產(chǎn)并募集配套資金申請的反饋意見（2016-02-03）

（1）申請材料顯示，只楚藥業(yè)歷史沿革中涉及返程投資架構(gòu)終止。請你公司補(bǔ)充披露：1）返程投資架構(gòu)的設(shè)立背景、終止進(jìn)展。2）返程投資架構(gòu)終止涉及相關(guān)稅收繳納的進(jìn)展，以及是否符合外資、外匯、稅收等有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。3）返程投資架構(gòu)終止前后標(biāo)的資產(chǎn)的股權(quán)結(jié)構(gòu)圖、控股股東、實(shí)際控制人。4）返程投資架構(gòu)終止時的股份比例分配原則，是否存在潛在糾紛。請獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問和律師核查并發(fā)表明確意見。

（2）申請材料顯示，只楚藥業(yè)最近三年進(jìn)行了一次增資和兩次股權(quán)轉(zhuǎn)讓。請你公司在“最近三年股權(quán)轉(zhuǎn)讓及增資情況”中補(bǔ)充披露：1）歷次增資和股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易背景，是否評估，轉(zhuǎn)讓價格及定價依據(jù)。2）歷次增資和股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格和本次交易價格差異的原因。3）歷次增資和股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否涉及股份支付。如涉及股份支付，補(bǔ)充披露相關(guān)會計(jì)處理是否符合《企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則》相關(guān)規(guī)定。請獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問和會計(jì)師核查并發(fā)表明確意見。

4、關(guān)于聯(lián)美控股股份有限公司發(fā)行股份購買資產(chǎn)并募集配套資金申請的反饋意見（2016-03-04）

（1）申請材料顯示，從2012年初沈陽新北、國惠新能源實(shí)際控制人為蘇素玉及其相關(guān)方，未發(fā)生變更；2015年7月，沈陽新北、國惠新能源分別由中外合資企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)變更為內(nèi)資企業(yè)；上市公司的實(shí)際控制人為蘇素玉，本次交易完成后未發(fā)生變更。請你公司：1）補(bǔ)充披露本次交易前后上市公司實(shí)際控制人的具體構(gòu)成人員及實(shí)際控制人未發(fā)生變更的依據(jù)。2）結(jié)合蘇壯強(qiáng)、蘇冠榮為香港籍的情況，補(bǔ)充披露本次交易是否需要取得相關(guān)部門的批準(zhǔn)，如是，補(bǔ)充披露進(jìn)展。3）補(bǔ)充披露最近三年內(nèi)標(biāo)的公司實(shí)際控制人的具體構(gòu)成人員及依據(jù)，本次交易是否符合《〈首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法〉第十二條“實(shí)際控制人沒有發(fā)生變更”的理解和適用——證券期貨法律適用意見第1號》的規(guī)定。請獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問和律師核查并發(fā)表明確意見。

（2）申請材料顯示，沈陽新北由內(nèi)資企業(yè)變更為中外合資經(jīng)營企業(yè)再變更為內(nèi)資企業(yè)，國惠新能源由中外合資企業(yè)變更為外商獨(dú)資公司再變更為內(nèi)資企業(yè)；2015年7月，正迅控股將所持有的億安集團(tuán)、明耀集團(tuán)、瑞峰管理股權(quán)轉(zhuǎn)讓給香港灝汲。請你公司補(bǔ)充披露：1）上述股權(quán)轉(zhuǎn)讓、企業(yè)性質(zhì)變更及設(shè)立昇暉國際、聯(lián)眾科技、聯(lián)眾新能源的原因、價款支付情況，是否涉及返程投資、協(xié)議控制，是否符合商務(wù)、外資、外匯、稅收、工商、外商投資產(chǎn)業(yè)政策等規(guī)定，是否履行了必要的審議和批準(zhǔn)程序。2）上述2015年7月股權(quán)轉(zhuǎn)讓及企業(yè)性質(zhì)變更過程中是否存在補(bǔ)繳稅收的風(fēng)險(xiǎn)，沈陽市金融商貿(mào)開發(fā)區(qū)國家稅務(wù)局是否為上述補(bǔ)稅問題的有權(quán)確認(rèn)機(jī)關(guān)。3）上述事項(xiàng)是否存在法律風(fēng)險(xiǎn)或經(jīng)濟(jì)糾紛的風(fēng)險(xiǎn)。請獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問、律師和會計(jì)師核查并發(fā)表明確意見。

二、重點(diǎn)問題總結(jié)

上市公司進(jìn)行重大資產(chǎn)重組，如擬購買的標(biāo)的資產(chǎn)在預(yù)案公告前曾拆除紅籌架構(gòu)，應(yīng)對以下事項(xiàng)進(jìn)行專項(xiàng)披露：

1.紅籌架構(gòu)搭建和拆除過程，VIE協(xié)議執(zhí)行情況（如有），以及拆除前后的控制關(guān)系結(jié)構(gòu)圖；

2．標(biāo)的資產(chǎn)是否曾籌劃境外資本市場上市。如是，應(yīng)當(dāng)披露籌劃上市進(jìn)展、未上市原因等情況；

3．紅籌架構(gòu)的搭建和拆除過程是否符合外資、外匯、稅收等有關(guān)規(guī)定，是否存在行政處罰風(fēng)險(xiǎn)；

4．紅籌架構(gòu)是否徹底拆除，拆除后標(biāo)的資產(chǎn)股權(quán)權(quán)屬是否清晰，是否存在訴訟等法律風(fēng)險(xiǎn)；

5．紅籌架構(gòu)拆除后，標(biāo)的資產(chǎn)的生產(chǎn)經(jīng)營是否符合國家產(chǎn)業(yè)政策相關(guān)法律法規(guī)等規(guī)定；

6．如構(gòu)成借殼上市，還應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)說紅籌架構(gòu)拆除是否導(dǎo)致標(biāo)的資產(chǎn)近3年主營業(yè)務(wù)和董事、高級管理人員發(fā)生重大變化、實(shí)際控制人發(fā)生變更，是否符合《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第十二條的規(guī)定。

7. 該并購重組是否有利于提高上市公司資產(chǎn)質(zhì)量、改善財(cái)務(wù)狀況和增強(qiáng)持續(xù)盈利能力，是否有利于上市公司減少關(guān)聯(lián)交易、避免同業(yè)競爭、增強(qiáng)獨(dú)立性。

三、相關(guān)法律法規(guī)

2014年7月，國家外匯管理局在其官方網(wǎng)站發(fā)布了《關(guān)于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)[2014]37號）（“37號文”），75號文同時廢止。與75號文相比，37號文有效的解決了特殊目的公司境外資金需求的問題。在37號文下，特殊目的公司既可以用于融資，亦可以用于投資；境內(nèi)居民既可以其持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益，亦可以其持有的境外資產(chǎn)或權(quán)益出資設(shè)立特殊目的公司 。37號文明確允許了境內(nèi)居民個人直接向特殊目的公司出資。 在特殊目的公司設(shè)立之后，境內(nèi)居民個人可以其境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權(quán)益（包括但不限于貨幣、有價證券、知識產(chǎn)權(quán)或技術(shù)、股權(quán)、債權(quán)等）向特殊目的公司出資。特殊目的公司可憑借境內(nèi)匯出的資金直接在境外進(jìn)行投資。除可直接向特殊目的公司出資外，境內(nèi)居民個人亦可通過其直接或間接控制的境內(nèi)企業(yè)，在真實(shí)、合理需求的基礎(chǔ)上按照《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)企業(yè)境外放款外匯管理有關(guān)問題的通知》等規(guī)定向已經(jīng)登記的特殊目的公司放款。境內(nèi)居民個人除了可向特殊目的公司提供資金用于境外投資外，亦可用于特殊目的公司的股份回購或已上市特殊目的公司的退市等，且允許境內(nèi)企業(yè)的董監(jiān)高及員工就非上市特殊目的公司的股權(quán)激勵計(jì)劃辦理外匯登記。

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張馨月 北京國楓律師事務(wù)所 律師

業(yè)務(wù)專長: 

公司收購與兼并業(yè)務(wù)、公司證券業(yè)務(wù)