關于刑法解釋

1、即使立法者像金字塔一樣沉默無語、巋然不動，解釋者也難以北窗高臥、東籬自醉?！忉屨咝枰诓粩嘧兓纳罾锇l(fā)現(xiàn)成文法的真實含義，從不動聲色的文字中了解成文法的內(nèi)在欲望。

2、刑法解釋的目標應是存在于刑法規(guī)范中的客觀意思，而不是立法者制定刑法規(guī)范時的主觀意思或立法原意。

3、事實上，大多數(shù)的所謂推理，在于為繼續(xù)相信自己已經(jīng)相信的信條而找尋理由?！魏谓忉屖侄蔚倪\用只是將文本敲打成能為自己的目的服務的形狀。

4、如果立法機關過多地就刑法條文進行立法解釋，則有立法者介入司法活動之嫌。。。呼吁立法解釋的人們，常常是因為擔心自己的解釋違反罪刑法定原則而向立法機關提出解釋要求，這實際上是通過立法解釋的方式使類推解釋“合法化”。

5、司法解釋泛化也存在弊端：司法解釋使刑法條文的含義固定化，不利于發(fā)現(xiàn)、刑法的真實含義；司法解釋導致二審終審制形同虛設；司法解釋的表達方式如同成文刑法，人們?nèi)孕枰獙χ忉?；司法解釋不可避免地出現(xiàn)解釋不當?shù)默F(xiàn)象，在其具有法律效力的情況下，必然導致全國性的適用法律不當；由于司法解釋來源于最高司法機關，下級司法機關的審判面臨著上級司法機關的監(jiān)督、審查，即使下級司法機關認為司法解釋存在錯誤也只有遵守，于是造成司法解釋的效力于權威高于成文刑法的不正?，F(xiàn)象；下級司法機關成文適用司法解釋的機器，而沒有任何主觀能動性。合適的做法應是，最高人民法院以及高級法院開庭審理案件，制作有充分理由的判決書，以其中的判決理由以及判決理由所形成的規(guī)則指導下級法院。

6、對刑法的嚴格解釋，只是意外著必須遵循罪行法定原則。嚴格解釋并不意外這所謂法律存在疑問時做出有利于被告的解釋。存疑時有利于被告的原則，產(chǎn)生于19世紀初的德國，它只是刑事訴訟法上的證據(jù)法則…“罪疑唯輕原則只與事實之認定有關，而不適用于法律之解釋”。

7、刑法理論應當將重心置于刑法的解釋，而不是批判刑法。換言之，刑法學的重心是解釋論，而不是立法論。

8、法律的生命不僅在于邏輯，而且在于生活。解釋者不能大腦一片空白，目光不斷往返于法條文字與漢語詞典之間；而應當心中永遠充滿正義，目光不斷往返于刑法規(guī)范與生活事實之間。。

9、刑法解釋不能按照字典字面含義來解釋。因為字典是死的，每個刑法用語都應該放在具體的語境下，遵循刑法條文的目的進行解釋。因為每個罪名都有目的，都保護著某些法益。

10、對刑法條文的解釋，不能望文生義，要結合規(guī)范的目的。對刑法規(guī)范的解釋，首先看條文在分則的哪一章，看條文的目的是什么，在沒有超出發(fā)條文字可能具有的含義

關于罪刑法定

1、不應當存在所謂積極的罪刑法定原則……倘若認為“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰”是罪刑法定原則的內(nèi)容，這便意味著只要存在刑法，就存在罪刑法定原則。2如果司法工作人員必須追求法律以外的目的、完成法律以外的任務、服從法律以外的指令，罪刑法定原則就不能或至少難以實現(xiàn)。如果適用法律不平等，相同的行為有時被認定為有罪、有時被認定為無罪，公民就沒有預測可能性，結局會導致行為的萎縮。

關于犯罪構成

1、在寒冷的冬天，甲為了取樂將100元扔入湖中，乙為了得到100元跳入湖中因而死亡的，應否認其死亡與甲的扔錢行為之間具有因果關系（當然也能否定實行行為）。生氣的妻子在寒冷的晚上不讓丈夫進屋，丈夫原本可以找到安全場合，但為了表示悔意一直在門外站著，結果被凍死。凍死的結果顯然不是妻子不讓丈夫進屋的危險的現(xiàn)實化。

2、婦女甲以為與對方性交，對方便可以將其丈夫從監(jiān)獄釋放，但性交后對方并沒有釋放其丈夫……由于欺騙者的行為并不符合強奸罪的構成要件，不成立強奸罪。

3、甲在與乙發(fā)生沖突時，立即取出手槍，但究竟只是威脅乙，還是要傷害乙或殺害乙，尚處于為決定的狀態(tài)，而此時子彈便射中乙，造成死亡結果。這種現(xiàn)象雖在理論上稱為“未確定的故意”，但實際上并不存在故意，不僅不成立故意殺人既遂，也不成立故意殺人未遂與預備，只能認定為過失致人死亡。

關于違法阻卻事由

1、符合構成要件的行為具有違法性，正當防衛(wèi)、緊急避險等行為不是所謂形式上符合構成要件，實質(zhì)上沒有法益侵犯性的行為，而是孤立地判斷具有構成要件符合性的假象，但整體的判斷不具有構成要件符合性，因而不具有違法性的行為。

2、甲男與乙女談戀愛，后來甲男提出分手，乙女聲稱如分手就自殺。盡管如此，甲男依然要與乙女分手。即使甲男看著乙女自殺而不制止，也不能認定他有作為義務。因為甲男與乙女談戀愛以及提出分手的行為，都沒有對法益造成現(xiàn)實的危險（沒有先前行為）。

3、如果說生命是等價的，那么，就可以用犧牲生命的方法來保護等價的生命，尤其是可以用犧牲一個人生命的方法保護多數(shù)人的生命?？墒?，生命是人格的基本要素，其本質(zhì)是不可能用任何尺度進行比較的，法秩序不允許將人的生命作為實現(xiàn)任何目的的手段?！诤畏N情況下，以犧牲他人生命的方法保護更多生命的行為，也可能阻卻違法？本書的初步看法是，在被犧牲者已經(jīng)特定化，而且必然犧牲，客觀上也不可能行使防衛(wèi)權時，略微提請犧牲該特定人以保護多人生命的，可以認定為違法阻卻事由。

4、綁架犯A綁架了B的兒子，要求B搶劫銀行的巨額現(xiàn)金，否則殺害其兒子。B為了挽救兒子的生命而實施了搶劫銀行的行為。B的行為是否成立緊急避險？限定說認為，如果被強制者B實施了盜竊等較輕的犯罪，當然成立緊急避險，但在實施了搶劫等重大犯罪的情況下，不成立緊急避險。該說同時認為，如果缺乏期待可能性，則阻卻責任。本書傾向于非限定說……只要B的行為符合緊急避險的要件，就成立緊急避險。

關于刑事責任能力

1、間歇性精神病人在精神正常的情況下絕對并著手實行犯罪，在實行過程中精神病發(fā)作喪失責任能力的，應當如何處理？……只要開始實行行為時具有責任能力與故意、過失，喪失責任能力后所實施的行為性質(zhì)與前行為的性質(zhì)相同，而且結果與其行為之間具有因果關系，即使結果是在其喪失責任能力的情況下發(fā)生，行為人也應負既遂責任。

2、乙想搶劫B而使自己陷入無責任能力狀態(tài)（比如醉酒、吸毒），但其結果行為卻是強奸行為。如果乙在實施暴力行為時，依然具有責任能力，但實施奸淫行為時沒有責任能力，對乙只能認定為搶劫未遂；如果乙在實施暴力行為時已經(jīng)沒有責任能力，但暴力行為造成了傷害，乙承擔故意傷害罪與搶劫未遂的想象競合犯的責任；倘若暴力行為沒有造成傷害，乙僅承擔搶劫預備的責任

關于言論自由

1、言論自由的程度或者邊界，要從憲法保護言論自由的目的出發(fā)，通過衡量言論的社會價值及其可能產(chǎn)生的危險或者造成的侵害，得出妥當結論。值得憲法保護的言論，不成立犯罪；憲法不保護的言論并不直接構成犯罪，只要同時符合刑法規(guī)定的構成要件，且具有違法性與有責性時，才成立犯罪。

2、網(wǎng)絡言論是否構成煽動性犯罪，除了外在形式是否屬于煽動以外，更重要的取決于煽動的內(nèi)容。在我看來，煽動行為構成犯罪，需要具備三個核心的要素：

（1）行為人煽動的是非法行為，亦即，行為人必須通過煽動行為，使不特定或者多數(shù)人產(chǎn)生實施非法行為的決意，或者刺激、助長他人將要實施、正在實施的非法行為。

（2）煽動行為具有明顯的、緊迫的危險。發(fā)表言論的行為有可能產(chǎn)生危險，還不足以成為煽動行為，只有當煽動行為具有明顯的、緊迫的危險時，才屬于刑法上的煽動行為。

（3）行為人具有故意與不法目的。我國刑法所規(guī)定的由煽動行為構成的犯罪，均只能出于故意。

關于案件認定的路徑

1、要堅持從客觀出發(fā)，若從主觀出發(fā)，每個人都會成為嫌疑人。這是主觀主義刑法的體現(xiàn)。

2、堅持用刑法用語歸納案件事實。如果用普通用語的話，容易導致無罪。

3、不能用其他法律用語去歸納案件事實。如不用民法的用語來歸納，犯罪人犯罪所得可以是不當?shù)美部梢允欠缸铮荒苷f這是民法上的不當?shù)美?，所以不適用刑法來調(diào)整。還有，不能用民法中的無權處分來歸納案件事實，所謂的無權處分也可以構成盜竊罪或者詐騙罪。

4、要關注案件的核心事實，而不考慮案件的邊緣事實。比如行為人在ATM旁撿到銀行卡，并取出現(xiàn)金，次日到銀行里對銀行進行詐騙。此時司法機關不應該關注這張銀行卡是怎么得來的，而應關注行為人了做了什么事，行為人使用信用卡才會對被害人的財產(chǎn)造成損失。如果是在柜臺上取錢，構成信用卡詐騙罪，如果在ATM機上取錢，則構成盜竊罪，我仍然認為，機器是不能被騙的！

5、不能用事實的發(fā)生過程來認定案件的整個事實。如司法實踐中，有些司法人員喜歡記流水賬。張老師也批評了那些在法律文書中認為“前行為是后行為的延伸”的說法，一個行為就是一個行為，怎么延伸，如上例的撿到信用卡，就必然會發(fā)生信用卡詐騙嗎！對案件事實的認定只要關注結果是由哪個行為造成并判斷即可，不要把事實復雜化。更不要總是用前行為與后行為或者主行為與從行為這種概念。要關注造成被害人損失的是什么行為。例如，在財產(chǎn)犯罪的認定中，先找出被害人，再判斷被害人損失了什么，這個損失是什么行為造成的，然后再判斷這個行為是誰實施的，誰該對該行為負責。被害人損失的東西與行為人得到的東西必須是一致的。

關于刑法規(guī)范與案件事實之間的符合性判斷

1、不要將案件事實固定化。應該根據(jù)實際需要去歸納案件事實。

2、不要固定刑法規(guī)范的含義。刑法中的刑法用語都是需要根據(jù)案件事實來進行解釋，每個刑法條文在遇到一些案件時，都逼著我們司法人員重新解釋刑法條文的含義，在刑法解釋中，一定要避免法條教條主義，只要事實不超出刑法規(guī)范的適用范圍，不超出刑法用語可能具有的含義，不違背國民的預測可能性以及不違背罪刑法定原則就可以了。

3、禁止將典型案件作為案件的認定標準。不要用典型案件來指導一般案件，因為典型案件有其特殊適用的條件。如盜竊罪以前老認為一定要秘密竊取，搶奪罪一定要逃跑，搶奪一定要乘人不備，公然奪取，刑法條文有這樣規(guī)定嗎？

4、不要將犯罪之間的關系絕對化。在我國刑法中，除了盜竊罪與詐騙罪，盜竊罪與侵占罪等存在對立關系之外，許多犯罪都可能存在競合，例如，盜竊罪與故意殺人罪都可能存在競合，因此，在認定犯罪的時候，不必要堅持“非此即彼”的觀念，不必要追求罪與罪之間的區(qū)別，要注重犯罪與犯罪之間的競合，善于運用想象競合的原理來處理案件，一些案件可能既觸犯甲罪，又觸犯乙罪，構成想象競合犯，按照重罪處罰就可以了。

上述由法律出版社匯編整理